2 Direito Administrativo

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Author:
carloselopes
ID:
56918
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2 Direito Administrativo
Updated:
2010-12-20 13:39:33
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aula
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Perguntas sobre a aula 2
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  1. Qual a diferença entre governo, Estado e Administração Pública?
    • Governo
    • - É o comando do Estado.
    • - Função de governo: declaração de guerra, celebração de paz, decretação de estado de sítio e de defesa, sanção e veto.
    • - Exerce atividade política discricionária.
    • Estado
    • - É pessoa jurídica de direito público.
    • - O Estado é dividido em Poderes (divisão orgânica), onde cada um exerce funções típicas e atípicas.
    • Administração Pública
    • - É a máquina e a estrutura administrativa.
    • - Executa os comandos ditados pelo governo.
    • - Exerce atividade nos limites da lei.
  2. Quais são os dois critérios em que se divide a Admin istração Pública?
    • A ADMINISTRAÇÃO é subdivida em dois critérios:
    • 1º pelo critério formal (subjetivo ou orgânico): é a máquina administrativa formada pelos agentes, órgãos, entidades e bens (o patrimônio), que compõem o Estado; e
    • 2º pelo critério material (ou objetivo): é a atividade administrativa (a doutrina usa letra minúscula para administração pública).
    • A administração consiste em atividade nos limites da lei ou da norma técnica (critério da subordinação). Administrar é decidir questões corriqueiras do dia-a-dia da Administração Pública. Assim, função política não pode ser confundida com a função administrativa dos Poderes.
    • A Administração Pública é o instrumento de que disponibiliza o Estado para executar as decisões políticas do Governo; é a estrutura física que executa as decisões do Governo.
  3. CESP  A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as disposições políticas
    Verdadeiro
  4. Juiz federal da 4ª região  Enquanto o Governo é prática das disposições políticas e discricionária a Adm. é ativ. exercida nos limites da lei e da norma técnica .
    Verdadeiro
  5. O que é o REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO?
    • É o conjunto de princípios e regras que têm um ponto de coincidência e que regem o direito administrativo. Os princípios guardam entre si uma correlação lógica. Trata-se de criação da doutrina moderna. Conjunto de princípios que regem o Dir. Adm.
    • A doutrina brasileira ainda não decidiu quais são e quantos são os princípios do Direito Administrativo. Quantos princípios? Não há número, mas há uma correlação lógica.
    • Os princípios que temos não são listados por acaso, pois guardam uma coerência lógica.
    • Assim, diante de uma questão: temos a impressão de que falam sobre vários princípios. Ex: promoção pessoal do administrador - se ele faz isso viola “n” princípios.
  6. Quais são as PEDRAS DE TOQUE *do Direito Administrativo?
    *CABM
    • São os princípios basilares que estão na base:
    • a) Supremacia do interesse público; e
    • b) Indisponibilidade do interesse público.
    • A) Supremacia do interesse público:
    • O que é interesse público?  VER MATERIAL DE ESTUDO (aprofunda conceito)
    • Interesse público é o somatório dos interesses individuais dos seres em sociedade desde que esse número represente a vontade da maioria. O qual se desdobra em:
    • Interesse público primário: POVO; e
    • Interesse secundário: ESTADO (como pessoa jurídica).
    • Interesse público primário é a vontade e o interesse da coletividade. Para encontrar o interesse público primário, Celso Antônio ensina que se devem somar os interesses individuais (o que quer cada um). Não é a vontade de todos, mas sim da maioria (ex: proteção ambiental x alguns administrados exploradores de recursos).
    • Interesse público secundário é o interesse do Estado, o que quer a pessoa jurídica (ex: demora no pagamento dos precatórios). Portanto, interesse público é a soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que em sua maioria.
    • Em regra, o interesse público primário deve coincidir com o interesse público secundário. Na colisão entre os interesses primário e secundário, deverá prevalecer o primário (ex: a arrecadação fiscal deve ocorrer segundo a capacidade contributiva, e não pela maior arrecadação possível).
    • Supremacia do interesse público é a sobreposição/ da superioridade do interesse público e assim a AP tem prerrogativas e privilégios. Enfim, prevalece o interesse público em face do interesse particular. O que é fundamental para o convívio social. A superioridade não é da máquina, nem do administrador. É fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito. Está implícito no texto constitucional.
    • CESP – troca palavras – mas o correto é SUPREMACIA COLETIVA (DO INTERESSE PÚB.) – e não da máquina nem do administrador.
    • Tal princípio é de suma importância. Ex: poder de polícia; atos administrativos; contratos administrativos e a alteração unilateral; requisição do patrimônio do particular em calamidade; desapropriação.
    • Obs.: há uma parte  minoritária  da doutrina que diz que o princípio da supremacia do interesse público precisa ser reescrito, pois muitas vezes “legitima” os abusos, a arbitrariedade e afins. Cita o MARÇAL JUSTEN FILHO como defensor de tal corrente.
    • B) Indisponibilidade do interesse público:
    • Em nome do princípio da supremacia, a AP pode quase tudo (só não pode dispor do interesse público), como exemplo, ela tem o poder de auto-executoriedade. A administração não pode dispor do interesse público, pois este não é dele, e sim da coletividade. A função pública é a atividade exercida em nome do povo.
    • É limitação ao princípio da supremacia. O administrador exerce função pública (múnus público). Obrigação de bem servir ao Estado. Administrador não pode abrir mão (dispor) do serviço público. Ex. obrigatoriedade de licitação, salvo exceções. Falsa dispensa – contrato ilegal – viola a indisponibilidade; Contratar sem concurso também viola, etc.
    • Em nome do interesse público a Administração Pública pode quase tudo (supremacia), mas não pode dispor do interesse público (indisponibilidade).
    • Para contratação do servidor, por exemplo, não pode a AP dispor do concurso público. O interesse público confunde-se com a Democracia. É certo que Democracia traduz a realização da vontade do povo.
    • Ademais, serve para o administrador cuidar da administração para a administração futura. Cita a LRF.
    • Segundo o art. 37 da CF, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, (o último princípio foi incluído pela EC/19 – que trouxe a reforma adm. OBS.: a EC20 modificou a aposentadoria – tem concurso que aborda número da emenda!) os quais são os princípios mínimos.
    • Este dispositivo é aplicado a todo e qualquer ente da AP direta e indireta, Poder Judiciário e Poder Legislativo. Porém, a AP não está sujeita apenas a estes princípios como se verá a seguir.
  7. Qual a previsão do princípio da legalidade e quais são seus enfoques?
    • Começamos a observar o princípio da legalidade no art. 5º, repetiu no art. 37, e mais uma vez no art. 150. Legalidade está na CF de forma repetida. Além disso, lembrar dos dois enfoques.
    • Segundo Seabra Fagundes a legalidade significa administrar é aplicar a lei de ofício (FCC já indagou).
    • A legalidade tem dois enfoques:
    • a) legalidade para o interesse público; e
    • b) legalidade para o interesse privado.
    • Para o direito público, a legalidade significa que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza, não pode inventar regra nova. É o critério de subordinação à lei. O direito público deve estar amparado em lei. Portanto, não pode o administrador, por exemplo, conceder um aumento com base em um decreto, salvo se anteriormente previsto em lei.
    • Para o direito privado, a legalidade significa que o particular pode tudo, exceto o que estiver proibido em lei. É o critério de não contradição à lei (FCC usa tal expressão).
    • Os limites da lei não impedem a liberdade do administrador. Significa que ele continua tendo a sua liberdade (DISCRICIONARIEDADE – liberdade nos limites da lei). Questão que diz respeito à amplitude: obediência a toda e qualquer espécie normativa (legalidade em sentido amplo).
    • Tal princípio está na base de um Estado de Direito. Estado de Direito é a pessoa jurídica politicamente organizada, a qual obedece a suas próprias leis.
    • Princípio da legalidade é entendido em sentido amplo, pois não há somente o controle por meio da aplicação de lei, mas também por regras e princípios constitucionais. Se o Poder Judiciário controla o ato com base em princípios constitucionais, haverá controle de legalidade.
    • PONDERAÇÃO DE INTERESSES: a fim de aplicar certo princípio. Não há um princípio absoluto. Antes o ato ilegal era retirado, mas hoje em nome de outros princípios (segurança jurídica e boa-fé) não se retira mais o referido ato. Enfim, é a Teoria da Ponderação de interesses: não há um princípio absoluto; todos os princípios do nosso ordenamento são importantes e devem ser levados em consideração. Assim, ao avaliar o caso concreto, se pondera os interesses e verifica-se qual o princípio que deve prevalecer. Ex: servidor contrato sem concurso depois da CF de 88; assim, o ato é ilegal; o caminho natural seria retirar do ordenamento. Mas depois de vinte anos retirar este ato pode atingir a boa-fé, a segurança jurídica e outros princípios, consoante entendimento do STJ e STF.
  8. Legalidade é a mesma coisa que reserva legal?
    Princípio da legalidade não é sinônimo da reserva legal. Reserva legal nada mais é que reservar determinada matéria a uma espécie normativa (ex: cabe a lei complementar regular sobre direito tributário); é um dos pontos da legalidade (é muito mais restrito).Obs.: lei específica não se confunde com LEI COMPLEMENTAR (lei específica é a lei ordinária).
  9. O que é impessoalidade e quais os institutos que o representam?
    • A impessoalidade significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais, dos seus familiares ou amigos. Impessoalidade é sinônimo de ausência de subjetividade por parte do administrador.
    • O ato praticado pelo administrador não é dele, mas sim do ente da Administração Pública ao qual ele pertence (ato impessoal).
    • A licitação e o concurso público são dois institutos previstos na CF que representam o exercício do princípio da impessoalidade.
    • Para CABM, a impessoalidade traduz a idéia de que a AP tem de tratar a todos sem discriminações benéficas ou prejudiciais; favoritismos e perseguições são intoleráveis; simpatias e animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. Segundo o referido autor, a impessoalidade está ligada à isonomia.
  10. Impessoalidade é sinônimo de finalidade e imparcialidade?
    • Doutrina tradicional: HLM. O princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da imparcialidade e finalidade. Significa buscar interesse público, e não interesse pessoal.
    • Doutrina Moderna: CABM. Impessoalidade e finalidade são princípios autônomos, em apartado, não se substituem. Finalidade significa buscar o espírito da Lei (vontade maior da lei).
    • É possível aplicar uma lei sem cumprir o seu espírito, ou o espírito sem cumprir a lei? Então CABM diz: na verdade a finalidade (autônomo) está intimamente ligada à legalidade (prevalece).
    • Art. 2º da lei 9784/99* (Processo Administrativo): A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
    • *leitura obrigatória.
  11. Questão: moralidade é sinônimo de probidade administrativa?
    • Falso, porque existe improbidade quando violo qualquer princípio da administração e não só o da moralidade
    • Art. 37, p. 4º, regulamentado na lei n. 8.429/92.
    • Ato de improbidade é aquele que gera enriquecimento ilícito e acarreta dano ao erário, bem como a violação de princípios da administração. O rol da improbidade é maior que o da imoralidade. Posso encontrar improbidade em outros princípios.
    • A moralidade administrativa é mais rigorosa que a moralidade comum. Significa correção de atitudes (certo e errado) e também significa boa administração. O administrador deve ser o melhor administrador possível. Ser correto e ser um bom administrador.  ≠ diferente da moral comum.
    • A moralidade tem um conceito vago ou indeterminado e é difícil sua aplicação individual ao caso concreto. O Poder Judiciário tem dificuldade de retirar um ato da Administração Pública fundamentado na moralidade, tendo em vista o seu vago conceito.
    • A moralidade esta ligada à honestidade, ética, lealdade e boa-fé. Princípios estes aceitáveis socialmente. Moralidade administrativa é mais rigorosa que a moralidade comum, pois não basta a correção de condutas, mas também de boa administração. Não basta agir de forma correta, devendo haver boa administração (o melhor administrador possível).
    • Imoralidade não é sinônimo de improbidade. O rol da improbidade é mais extenso que a imoralidade. A imoralidade é uma conduta descrita na lei de improbidade, por violar os princípios da AP.
  12. Quem é abrangido pela proibição de nepotismo?
    • A proibição do nepotismo abrange cônjuge, companheiro ou parente até 3º grau; não podendo ocupar cargo em comissão, cargo temporário (que tem processo seletivo simplificado sem concurso) ou com dispensa de licitação prevista em lei. Ou seja, o nepotismo proíbe o ingresso do parente sem concurso ou licitação. Também foi proibido o nepotismo cruzado, que ocorria com a troca de parentes nos órgãos do Poder Judiciário e do MP.
    • O STF, decidindo em sede de liminar na ADC n. 12, dispôs que o CNJ tem competência para proibir o nepotismo, pois seu ato (resolução) tem conteúdo normativo; sendo, portanto, obrigatório (após “n” resistências). A proibição do nepotismo tem respaldo em 4 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.
    • Ok ser objeto de ADI, ADC.
    • Por fim, o STF editou a súmula vinculante n. 13, proibindo o nepotismo. Vejamos:
    • 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia
    • ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
    • Porém, segundo o STF, não caracteriza imoralidade administrativa a nomeação pela autoridade administrativa competente, de parente próximo para ocupar cargo público de natureza política (ex: ministro de Estado, dirigente de agência reguladora, etc.).

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