4 administrativo

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Author:
carloselopes
ID:
57292
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4 administrativo
Updated:
2010-12-27 19:11:57
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aula
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perguntas sobre a aula 4
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The flashcards below were created by user carloselopes on FreezingBlue Flashcards. What would you like to do?


  1. O que é o princípio do contraditório e da ampla defesa? Quais são suas exigências
    • Fundamento constitucional: Art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
    • Contraditório: dá conhecimento à existência do processo e assim cria-se a bilateralidade da relação processual.
    • No processo, se dá por meio da citação. No Dir. Adm. não importa a terminologia, não há este primor técnico (seja citação, intimação, notificação – todos significam o meio que se dará a ciência).
    • Ao lado do princípio do contraditório, se ubíqua o princípio da ampla defesa, englobando não apenas a oportunidade de defesa prévia, mas também a garantia de ampla defesa.
    • Ampla Defesa: dá a oportunidade para que a parte se defenda, mas não basta dar o prazo para defesa, p. ex. Exigências para efetivação do dir. de defesa:
    • 1. Procedimento determinado, bem como penas pré-definidas. A defesa deve anteceder qualquer condenação. Preciso de procedimento e penalidades pré-determinados antes da realização da defesa. Enfim, surpresas podem ferir a ampla defesa.
    • 2. Direito à informação também significa dir. de defesa. É a garantia de informação sobre os atos do processo, inclusive a garantia de cópia (reprodução) deve ser respeitada, mas quem custeia as despesas da cópia é o próprio interessado.
    • 3. Garantia de produção de provas. A prova deve ser levada em consideração no convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada, isto é, aquela que interfere no convencimento do julgador.
    • 4. Presença da defesa técnica (advogado). Em regra, não é exigível sua presença, mas aconselhável. Inicialmente, entendia-se que era benéfica a presença do advogado, contribuía para a regularidade do processo. Daí aflorou-se a súmula 343 STJ: “é obrigatória a presença do advogado em todas as fases do PAD”. Antes era nomeado um defensor dativo que não precisaria ser advogado, mas mero servidor. Mas aí veio a discussão  um servidor x foi demitido, num PAD, mas não teve a presença do advogado. Qual a conseqüência jurídica desta demissão? Analisando, com base na súmula 343 do STJ, o processo será nulo, logo, a demissão do servidor é nula, ilegal. Assim, o servidor teria o direito de retornar (reintegração), isto é, o retorno para o cargo de origem quando o ato de demissão ou desinvestidura fosse ilegal. Detalhe: retornaria ao cargo de origem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado (férias, salário, 13º  do período que ele esteve afastado). Imagine isso para o Estado – prejuízo – valores – din din? Aí a matéria foi levada ao STF e este edita a súmula vinculante de n. 5:
    • Logo, a presença do advogado não é obrigatória nem viola a CF. Trata-se de súmula vinculante e ninguém mais poderá decidir em contrário. A presença do adv. é facultativa. Quem discutia de verdade tal questão era o STJ e isso infelizmente foi um retrocesso para os princípios em análise em face do PAD.
    • 5. Direito de recurso. Que traduz também o direito à ampla defesa. Enfim, este é o nosso último desdobramento, mas aqui temos duas idéias que devem ser observadas:
    • 5.1. Não pode um edital proibir o direito de recorrer, assim, tem o direito de conhecer a motivação ( a decisão precisa ser motivada – a motivação é indispensável para o dir. de recurso ); e
    • 5.2. Pode condicionar o recurso ao depósito prévio? É inconstitucional. Impede o dir. de recorrer aos que não têm dinheiro. No PA não pode condicionar o recurso ao depósito prévio. Hoje isso é tranquilo na nossa jurisprudência, não só no âmbito dos processos adm. tributários, mas noutros âmbitos administrativos.
    • OBS.: súmula vinculante n. 3: “Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
    • Trata-se de súmula totalmente relacionada com o contraditório e a ampla defesa. Na primeira parte da súmula, é garantida a participação do interessado em processo do TCU quando dele possa resultar revogação ou anulação de ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata aqui de ato composto já concluído na esfera administrativa. Portanto, sem essa garantia de contraditório junto ao TCU (que age como órgão fiscalizador - ex.: nomeação), o administrado não teria outra oportunidade de se manifestar acerca da decisão desse Tribunal.
    • Ao contrário, a segunda parte da súmula prevê que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou pensão, não há garantia dessa participação do aposentado que, portanto, não terá direito ao contraditório e à ampla defesa junto ao TCU.
    • O que se justifica pelo fato de que os atos de concessão, revisão e revogação de aposentadoria serem COMPLEXOS, isto é, se darem num procedimento administrativo (a ampla defesa e o contraditório acontece aqui, não é que não tem aplicação destes institutos) que conterá tanto a manifestação do administrado como a do TCU, que participa da formação do ato diretamente, e não como controlador ou fiscal após sua conclusão.
    • Somente com as duas manifestações é que a decisão está aperfeiçoada. Se eu preciso das duas manifestações para um só ato, basta uma oportunidade ao contraditório e à ampla defesa, cuja prática se dá na Adm. Púb.
    • Logo, o aposentado terá a chance de exercer o contraditório através de recursos administrativos, num momento anterior, na formação do ato.
    • Assim, resta demonstrado que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões e melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a formação do ato administrativo complexo.
  2. O que é o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE e qual sua previsão legal?
    • Agir de forma razoável significa agir de forma coerente, lógica e congruente. Se agir de forma razoável, está agindo de forma proporcional. A proporcionalidade está embutida na razoabilidade. Proporcional é o equilíbrio entre atos e medidas (benefícios x prejuízos).O ato praticado deve ser proporcional às medidas tomadas. Se o ato benéfico causar um prejuízo maior, o ato não poderá ser praticado.
    • Estes são princípios implícitos no texto constitucional, somente expresso no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei Proc. Adm.).
    • Art. 2°. Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
    •  O Poder Judiciário pode rever ato administrativo?
    • Sim, qualquer ato pode ser revisto pelo Judiciário. Mas pode rever o quê? A legalidade (lei + regras constitucionais  aqui em sentido amplo) de qualquer ato administrativo.
    • É certo que o ato administrativo quanto ao mérito não pode ser revisto pelo Judiciário. O mérito é a liberdade (a conveniência e a oportunidade; o juízo de valor do administrador; a discricionariedade).
    • OBS.: já foi questão de prova  o ente público que, necessita da construção de escola e de hospital, escolhe qualquer um deles, não poderá sofrer controle pelo Judiciário (caso contrário, o Judiciário iria rever mérito). Porém, se a AP constrói uma praça, descumpre os princípios da AP, poderá este ato ser revisto pelo Judiciário (controle de legalidade).
    • Neste ponto cabe destacar uma questão relevante e amplamente discutida na doutrina:
    • O administrador tem a liberdade proporcional. Na prática de ato vinculado, haverá observância da legalidade pelo administrador (não há qualquer discricionariedade), já na prática dos atos discricionários, o administrador atua com observância da legalidade e também do mérito administrativo ( que é a oportunidade e a conveniência. Estas são limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade).
    • Ao judiciário cabe apenas a revisão dos atos administrativos por meio de controle de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários, sendo relevante, porém, destacar que este controle inclui, transversalmente, o controle do mérito do ato administrativo, visto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na CF, logo, são princípios constitucionais.
    • Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o Judiciário pode rever a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estará exercendo simples controle de legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mérito, embora não se trate de controle de mérito (LER ADPF 45).
  3. O que é a autotutela?
    • É a revisão dos próprios atos da Administração Pública quando:
    • a) ato for ilegal (anulação); e
    • b) ato não for mais conveniente (revogação).
    • STF – súmulas: 346. “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais quando deles não se originam direitos”
    • 473. “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
    • Maria Sylvia de Pietro diz que autotutela não significa só revisão, mas também significa dever de cuidado com o seu próprio patrimônio (bens). Tutela significa zelo, cuidado e proteção. A autotutela é a possibilidade de cuidar dos bens de seu próprio patrimônio.
  4. O que é o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE?
    • Tal princípio deve ser lido da seguinte forma:
    • > legitimidade (observa as regras morais),
    • > legalidade (observa as leis) e
    • >veracidade (corresponde a verdade).
    • Pressupõe que os atos administrativos são presumidamente legítimos (morais), legais (observam a lei) e verdadeiros.
    • Referida presunção é relativa (iuris tantum), assim, poderá ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário, produzida nos autos; o ônus da prova cabe a quem alega e, em regra, quem o faz é o administrado.
    • Frisa-se que a conseqüência do p. da presunção de legitimidade é a aplicação imediata dos atos administrativos independentemente de prévia autorização do Judiciário.
  5. O que é o PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE?
    • Quando a AP direta (entes políticos U, E, M, DF) cria a AP indireta (fundação púb., autarquia, EP, SEM), esta depende de lei, devendo obrigatoriamente tal lei definir as suas finalidades. Desse modo, não pode o administrador modificar esta finalidade (paralelismo da forma  finalidade só se altera por meio de lei).
    • O princípio da especialidade prende os entes da AP indireta as suas finalidades previstas por lei. Este princípio prende também os órgãos públicos a sua finalidade prevista em lei. A idéia surgiu para AP indireta, mas hoje o princípio também é aplicável aos órgãos públicos (porque também criados por lei e com finalidades previstas nesta).
    • A finalidade das pessoas jurídicas da administração indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa finalidade, elas estão vinculadas, não podendo o administrador sobre ela deliberar
  6. Como se dá a organização da administração pública?
    • 1. Formas de prestação da atividade administrativa
    • 2. Prestação centralizada é aquela prestada pelo centro ou núcleo da administração, ou seja, pela Administração Pública Direta (entes políticos – U,M, E, DF).
    • Prestação descentralizada é o deslocamento do centro para outras pessoas jurídicas; podendo receber as pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta (fundações, autarquias, EP, SEM) ou o particular (concessionárias).
    • Se há transferência de competência de um ente político para outro ente político, significa DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, e não administrativa (ex: do Estado para o Município).
    • A DESCONCENTRAÇÃO ocorre quando a atividade é deslocada dentro da mesma pessoa, entre órgãos da mesma pessoa jurídica (ex: presidente da República desloca determinada função de um ministério para outro). A desconcentração ocorre com base na hierarquia.
    •  Desconcentração  mesma pessoa com hierarquia.
    •  INTERNO.
    • Na DESCENTRALIZAÇÃO a atividade é transferida mediante outorga (transfere a titularidade e execução do serviço) ou delegação (transfere apenas a execução). Na descentralização inexiste hierarquia (entre a AP direta com a indireta ou particular), subsistindo apenas controle e fiscalização.
    •  Descentralização  uma nova pessoa sem hierarquia (apenas controle e fiscalização). EXTERNO.
    • A transferência da titularidade do serviço somente ocorre mediante lei.
    • A transferência da execução do serviço pode ser feita através de lei, contrato administrativo ou ato administrativo.
  7. Qual as diferenças entre outorga e delegação?
    • Outorga
    • Sempre por meio de lei
    • Pessoa jurídica de direito público
    • da administração pública indireta
    • (autarquias e fundações )
    • Titularidade + execução do serviço
    • Delegação
    • Por meio de lei, contrato ou ato unilateral
    • Pessoa jurídica de direito privado da
    • administração pública indireta e
    • particulares
    • Apenas execução do serviço
    • Legal, Concessão, permissão e
    • Autorização
    • Outorga: a criação da entidade que receberá a outorga se dá por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurídicas de direito público da administração pública indireta (autarquias e fundações públicas de direito público), em razão da aplicação direta do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que implica na descentralização ou na transferência da titularidade e execução da prestação do serviço.
    • Delegação: o Estado transfere apenas a execução do serviço, geralmente por prazo determinado. Se efetiva por:
    • Lei (para pessoas jurídicas de direito privado da administração pública indireta – Fundações públicas de direito privado, SEM e EP);
    • Contrato (para particulares – concessionários e permissionários); ou
    • Ato unilateral (para particulares – autorizatários – ex.: taxi e despachante).
  8. Quais são as diferenças entre a concessão, a permissão e a autorização de serviços públicos?
    • Assim, a delegação admite subdivisão em três espécies: a concessão, a permissão e a autorização de serviços públicos.
    • 1) concessão de serviços públicos: é feita por contrato, sempre por prazo determinado, após licitação na modalidade de concorrência, a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas;
    • 2) permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão, sempre por prazo determinado, após licitação (não necessariamente na modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica;
    • 3) autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a pessoas físicas ou jurídicas. Temos que esclarecer que a autorização é um ato de caráter precário, revogável a qualquer tempo sem direito à indenização (mesmo quando é conferida por prazo determinado).
    • Concessão
    • Contrato
    • Obrigatória na forma de concorrência
    • Pessoa jurídica ou consórcio de empresas
    • Determinado
    • Permissão
    • Contrato de adesão
    • Obrigatória em qualquer forma
    • Pessoa jurídica ou física
    • Determinado
    • Autorização
    • Por ato unilateral
    • Desnecessária
    • Pessoa jurídica ou física
    • Determinado ou indeterminado
  9. Questão. A outorga da concessão de serviço pode ser feita ao particular?.
    Sim. O enunciado da questão está correto. Basta notar que a palavra “outorga” foi utilizada na acepção vulgar.
  10. Quais são as teorias acerca do órgão público?
    • Teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato (contrato para representação). No Brasil, o Estado não tem como manifestar sua vontade sem o agente, assim, inexiste a possibilidade de aplicar essa teoria ao regime jurídico brasileiro.
    • Teoria da representação: a relação entre o Estado e o agente funciona da mesma forma que na tutela e na curatela. Porém, se o Estado precisa de um representante, ele seria um sujeito incapaz. O Estado Brasileiro é um Estado responsável e não pode ser tratado como incapaz.
    • Teoria do órgão ou da imputação: tem duas idéias:
    • 1ª) toda relação jurídica acontece da previsão legal; o poder é imputado ao agente por meio de lei; e
    • 2ª) A imputação diz que a vontade do agente é a mesma que a vontade do Estado e vice-versa (as vontades se misturam e se confundem), decorrendo de determinação legal.
    • A “Teoria do Órgão” de Otto Mayer diz que os núcleos são “órgãos administrativos” que assim como órgãos humanos não existem fora do corpo estatal, não possuem personalidade jurídica própria, não detêm nem administram bens (imóveis), não assumem obrigações nem exercem direitos em nome próprio e, portanto, não comparecem isoladamente em juízo como autor ou réu em demanda (excepcionalmente órgão pode impetrar Mandado de Segurança, em face de atos de outro órgão, para defender suas prerrogativas constitucionais).
    • É aplicada aos agentes, a “Teoria da Imputação Volitiva” de Otto Giërke, que também define que a atuação do órgão é impessoal e danos cometidos por estes são atribuíveis ao Estado.

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