7 constitucional

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Author:
carloselopes
ID:
60915
Filename:
7 constitucional
Updated:
2011-01-20 09:39:00
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aula
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poder constituinte
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  1. O que é poder constituinte e qual sua natureza?
    • NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE
    • O poder constituinte não retira sua força de nenhuma norma jurídica, assim, não pode ser um poder de direito, um poder jurídico. Ele é um poder de fato ou político. (natureza jurídica – entendimento amplamente majoritário – a visão dos positivistas). Aplicar isso em prova objetiva.
    • Para os positivistas o Poder Constituinte Originário é ilimitado; já para os jusnaturalistas, para quem o direito precede a norma positivada uma vez que o direito positivo deve se basear e fundamentar na realidade fática, o poder constituinte se submete a limites.Para estes a natureza do poder constituinte é de: poder de direito, um poder jurídico.
    • Suma:
    • - Jusnaturalista: o direito natural está acima do direito positivo e o PCO é quem inicia a construção do direito positivo; é um poder de direito subordinado ao direito natural.
    • - Positivista: somente existe o direito positivo, então o PCO é um poder de fato ou poder político.
  2. Quais são as espécies de poder constituinte?
    • 1ª espécie de classificação:
    • - Histórico: é o responsável pela elaboração da primeira constituição de um Estado. Ex. estado brasileiro teve como primeira constituição a de 1824, outorgada por Dom Pedro.
    • - Revolucionário: é aquele que faz uma nova constituição dentro do Estado, todas as que são feitas após a primeira são feitas pelo Poder Constituinte Revolucionário. Ex. 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988. Ainda que não tenha havido uma revolução violenta, para o direito, revolução é toda ruptura com o ordenamento jurídico anterior. Para que haja uma revolução juridicamente falando, basta que surja uma nova constituição.
    • - Transicional: é a constituição elaborada por um poder que ao mesmo tempo é constituinte e constituído.
    • 2ª espécie de classificação:
    • - Material: está associado ao conteúdo. É o responsável pela escolha do conteúdo, dos valores a serem consagrados na constituição.
    • - Formal: quem vai formalizar o conteúdo escolhido pelo Poder Constituinte Originário Material. Pode ser associado à assembléia constituinte, é ela quem formaliza os valores.
    • OBS.: não são poderes antagônicos; num 1º momento escolho o conteúdo, num 2º a forma que o conteúdo é consagrado.
  3. Como ocorre o fenômeno constituinte?
    • Pode ocorrer de duas formas. OBS.: revolução tem a ver com ruptura e não necessariamente com guerra.
    • Revolução: Golpe de Estado (alguém de dentro. Ex: Lula resolve ficar no poder – poderes constituídos que elaboram a constituição) e Insurreição (aqui sim tem a ver com revolução em sentido estrito – grupos externos, como por exemplo, uma revolução popular).
    • Transicional: tem as duas funções ao mesmo tempo: PCO e PCD. A doutrina diz que o PCO se manifesta numa revolução que não precisa ser armada, pois toda mudança na essência dos temas fundamentais é por si só uma revolução (p.ex.: a Constituição de 1891 decorre da Proclamação da República e do Federalismo, decretados em 1889, a Carta de 1967 decorre do golpe de 64 e a Constituição de 88 decorre da restauração democrática a partir da década de 80).
  4. Quais são as características do PCO?
    • .Poder inicial: se o poder constituinte é quem faz a CF e todas as leis surgem dela, significa que não existe nenhum poder antes ou acima dele, sendo ele quem dá origem a todo este ordenamento.
    • .Poder autônomo: cabe apenas ao poder constituinte escolher a idéia de direito que irá prevalecer (a ser consagrada). O poder constituinte tem autonomia para escolher qual conteúdo será consagrado (ex: se será a forma republicana ou monárquica, quais os direitos fundamentais serão consagrados, etc.).
    • .Poder incondicionado: não está submetido a nenhuma condição tanto material quanto formal.
    • OBS.: outras características, consoante o francês Abade Sieyès (seguia jusnaturalismo – até porque ele vivia num período absolutista), aliás, características feitas pelo principal formulador do Poder Constituinte:
    • .Incondicionado apenas juridicamente e não naturalmente, pois ele estaria limitado pelos princípios do direito natural. É um poder juridicamente incondicionado, mas condicionado pelo direito natural;
    • .Permanente, pois mesmo após elaborar a constituição este permanece. Não se esgota com seu exercício, ele continua existindo. A qualquer momento o povo pode fazer uma nova constituição;
    • .Inalienável, pois o seu titular, que segundo ele é a nação, não pode transferir a titularidade desse poder. Povo que é o titular não pode se desfazer dele, esse poder não pode ser retirado do povo.
  5. Quais são as LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?
    • .Transcendentes (determinam a observância pela Constituição, dos direitos fundamentais – PCO - material). Aqui entra a chamada proibição de retrocesso ou efeito cliquet. Mas aqui o destinatário é o PCO. Enfim, a vedação do retrocesso significa: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade não podem ser objeto de um retrocesso quando da elaboração de uma nova constituição. Enfim, é um princípio que serviria como uma limitação das características de Poder Autônomo e Incondicionado. O princípio impede que uma nova constituição retroceda em relação aos direitos fundamentais conquistados por uma determinada sociedade. São questões sobre as quais há um consenso profundo na sociedade. Ex.: direitos adquiridos – sua proteção é imprescindível para que haja segurança jurídica. Fábio Conder Comparato dá o exemplo de vedação à pena de morte, de que, mesmo numa nova constituição, não poderia haver outra hipótese de pena de morte, salvo guerra declarada. OBS.: segundo os jusnaturalistas, o Poder Constituinte Originário encontra limites METAJURÍDICOS (para eles o PCO encontra limites no direito natural, somente os jusnaturalistas entendem assim).
    • .Imanentes: impostos ao PCO formal (o primeiro era material). Ex: limites ligados à própria existência do Estado. É uma limitação ao PC formal para que consagre os valores escolhidos pelo PCO material.
    • .Heterônomos: contidos em normas de direito internacional. Ex: comunidade Européia. Lá eles discutem se a constituição está acima dos tratados e convenções da comunidade. É uma forma de limitação ao poder arbitrário.
  6. De quem é a TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE?
    • O Poder Constituinte não está localizado dentro do ordenamento jurídico, o ordenamento jurídico começa com a constituição. Ele está fora do ordenamento porque é ele que dá início ao ordenamento. Então esse poder não pode ser analisado sobre os aspectos da constitucionalidade e da legalidade, ele somente é analisado sob o aspecto da legitimidade (do objeto, do conteúdo. Todavia, também posse me referir a uma legitimidade subjetiva) Para saber se o PCO é ou não legítimo analisa-se o exercício e a titularidade desse poder.
    • Analisemos a legitimidade subjetiva por meio de quem é o titular do PCO: o titular é o povo, ou a nação, o povo é melhor, é mais amplo. Titular é aquele que detém o poder constituinte, ele reside na soberania popular. Mas nem sempre, o titular é responsável por exercê-lo. Visão democrática: povo. Alguns colocam nação (mais restrito). Só que nem sempre são estes que exercem este poder. O exercício tem a ver com o ser que faz a constituição e não com o titular do poder constituinte. Quem exerce o Poder Constituinte é quem elabora a constituição. Quando o povo, mesmo que a através de seus representantes eleitos para esse fim específico, elabora a constituição o exercício corresponde à titularidade. Essa é uma constituição considerada democrática, popular, promulgada. Quando o exercício corresponde à titularidade o poder foi exercido legitimamente, quando foi exercido por uma minoria, não há legitimidade, houve usurpação do poder do povo.
    • Alguns autores dizem que o poder constituinte somente será legítimo quando além dos representantes serem eleitos pelo povo e para o fim específico, o conteúdo da constituição atender aos anseios do povo. Para Marcelo, a questão do conteúdo está mais ligada à legitimidade da constituição. A titularidade nunca é usurpada do povo, somente o exercício é que poderá.
  7. O que é PODER CONSTITUINTE DECORRENTE e suas limitações?
    • O que faz? Elabora o quê?É aquele responsável pela elaboração das constituições estaduais. Também chamado de 3º grau, é o poder atribuído pelo poder constituinte originário aos Estados-membros para criarem suas próprias constituições, e deve sempre observar os princípios da CF (PRINCÍPIO DA SIMETRIA OU PARAMETRICIDADE). No caso da Constituição de 1988, os deputados que já haviam sido eleitos em 1986 receberam autorização para elaborar as constituições estaduais. Não houve uma eleição para Assembléia Constituinte. Vejamos os art. 25 da CF e art. 11 do ADCT:
    • Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
    • §1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
    • § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
    • §3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
    • Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
    • Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
    • A CF estabeleceu o prazo de um ano, para que as assembléias legislativas, constituídos de poder constituinte, elaborassem as constituições estaduais. O CE encontra limites na CF, devendo observar seus princípios. Quando a CF diz que os Estados devem observar seus princípios, ela determina que exista uma simetria entre a CF e a CE. É o denominado princípio da simetria,
    • devendo seguir os modelos da CF, que serve como paradigma.
    • Como decorrência do princípio da simetria, existe algumas normas denominadas pelo STF de NORMAS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA OU DE REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA. A classificação dos limites mais adotada é a elaborada por José Afonso da Silva. O referido autor aponta três limites ao PCDD: a) princípios constitucionais sensíveis; b) princípios constitucionais extensíveis; c) princípios constitucionais estabelecidos. Vejamos:
    • .Princípios Sensíveis: são princípios que tem a ver com a Federação Brasileira. OBS.: Pontes de Miranda quem criou tal denominação, mas nunca explicou o porquê de tal nome.
    • O art. 34, VII da CF traz os princípios sensíveis, cuja violação enseja a ação interventiva. Caso os estados-membros não observem esses princípios constitucionais sensíveis, podem ser submetidos à intervenção federal; princípios previstos no art. 34, VII, CF.
    • Havendo violação desses princípios, o presidente da república não pode decretar a intervenção diretamente, deve ser interposta uma ADI Interventiva pelo Procurador Geral da República junto ao STF e esta deve ser considerada provida, art. 36, III, CF.
    • Apenas o Procurador Geral da República é legitimado para propor ADI Interventiva (ou representação interventiva), o qual atua como um substituto processual (atua no interesse da coletividade). É a ação mais antiga do controle de constitucionalidade; é do tipo concentrado (STF) e concreto. Aqui não é concentrado e abstrato, mas sim concentrado e concreto (violação de um dos princípios sensíveis – surge a partir de um caso concreto).
    • A partir da decisão do STF, o presidente da república deve fazer cumprir. Logo: ato vinculado (Lei 1.079/50, art.12, item 3). Sob pena de crime de responsabilidade. O presidente tem de decretar a intervenção, caso o STF decida por esta. Trata-se de uma decisão de natureza político-administrativa. Não tem natureza jurídica, o que reforça ainda mais essa vinculação do presidente da república.
    • .Princípios Extensíveis: são previsões expressas dirigidas à União Federal (normas organizatórias da União), mas que necessariamente devem ser observadas pelos Estados-Membros. Exemplos: os arts. 28 e 75, da CF.
    • Aqui podemos falar as chamadas Normas de Observância Obrigatória, isto é, normas que, obrigatoriamente, têm que ser observadas pelas constituições estaduais. Essas normas são decorrência do Princípio da Simetria. Também chamadas normas de repetição obrigatória.
    • A atual constituição não diz quais são as normas de observância obrigatória, sendo que apenas por meio de uma análise da jurisprudência do STF é possível identificar tais normas, quais sejam:
    • • Princípio da separação dos poderes (o estado não pode, por exemplo, adotar um sistema parlamentarista);
    • • Processo legislativo (os princípios básicos do processo legislativo têm que ser observados nas constituições estaduais, assim, por exemplo, as competências do Presidente da República no âmbito federal, serão do Governador, no âmbito estadual)- a partir do art. 59 da CF, consoante jurisprudência do STF;
    • • Normas relativas ao TCU (organização, composição, fiscalização do TCU devem ser obrigatoriamente observadas no âmbito do Estado);
    • • Requisitos para criação de CPI – art. 58, par. 3º, CF, consoante jurisprudência do STF.
    • OBS.: .Vedação de Reeleição das Mesas do congresso Nacional, previsto no art. 57, § 4º é norma de observância obrigatória? O STF decidiu que não.  Já foi objeto de prova do CESPE e MP do RJ. No Estado do RJ, o presidente da Assembléia estava no cargo há 6 anos, contrariando o art. 57, p. 4º, da CF, que prevê mandato por 2 anos, não podendo haver recondução. O MP ingressou com ação e STF entendeu que esta norma não é de observância obrigatória; os estados-membros têm autonomia para decidir sobre o tempo de duração do mandato nas Mesas da Assembléia Legislativa.
    • .Outra questão – TRF 2ª região - Vacância VS eleições diretas  STF  não é de observância obrigatória (art. 81, par.1º, CF) aos estados-membros, consoante entendimento dessa corte.
    • Princípios estabelecidos: são subdivididos em vários grupos, mas a classificação abaixo basta: Princípios estabelecidos expressos: são aqueles que estão expressamente estabelecidos na CF, sendo consubstanciados em regras mandatórias, contendo uma determinação para que o Estado faça algo (art. 37); e regras vedatórias, contendo uma determinação para que o Estado não faça algo (art. 19).
    • OBS.: a matéria em tela pode ser abordada em poder constituinte e também noutro ponto, a saber, auto-organização dos estados-membros.
  8. O que é poder contituinte derivado e suas limitações?
    • Este poder também é denominado de Poder Derivado Reformador, sendo responsável pela reforma do texto constitucional. Trata-se de um pode limitado e secundário. Todas as limitações ao PDR estão previstos no art. 60 da CF. Em tese, ele possui quatro limitações, que são:
    • 1. Limitações temporais: são aquelas que impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo. Na CF de 1988, não há dispositivos que tratam da limitação temporal. A CF de 1824 previu uma limitação temporal de 4 anos, não podendo haver qualquer alteração em seu texto durante este período. O objetivo dessa limitação temporal é para que a constituição ganhe uma maior estabilidade.
    • 2. Limitações circunstanciais: impedem a alteração da constituição em circunstâncias de extrema gravidade, nas quais a manifestação deste poder possa estar ameaçada. Nestas circunstâncias de anormalidade, o PCR poderá tomar medidas equivocadas, impensadas ou oportunistas. As circunstâncias de anormalidade são (art. 60, §1º, da CF):
    • • Estado de Defesa;
    • • Estado de Sítio; e
    • • Intervenção Federal.
    • Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: ... § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
    • 3. Limitações formais (processuais, procedimentais ou implícitas): são limitações quanto ao processo de elaboração das emendas. As limitações formais podem ser subjetivas ou objetivas.
    • 3.1 Subjetivas: quando se fala em limitações formais subjetivas, se quer saber de quem é a competência para a iniciativa de projetos de emenda. São competentes para apresentação de PEC:
    • • Presidente da República;
    • • 1/3 do SF;
    • • 1/3 da CD; e
    • • Mais da metade das Assembléias Legislativas com votação por maioria relativa dentro de cada uma delas. Ex: 27 assembléias (com DF)  mínimo: 14 assembléias  com voto de mais de 50% dos presentes. Quantas vezes tal iniciativa foi feita? Nenhuma.
    • O presidente da República somente poderá participar da formação da emenda por meio da iniciativa, pois não há sanção e veto de PEC.
    • .Há previsão expressa na CF de iniciativa popular para proposta de emenda?
    • A CF não prevê expressamente a iniciativa popular de PEC, apenas para iniciativa de lei.
  9. .É possível iniciativa popular para PEC?
    • Segundo José Afonso da Silva, apesar de não haver previsão expressa, por meio de uma interpretação sistemática da CF, poderia ser aplicado, no sentido de que, se o povo é o titular do poder constituinte ele poderá por analogia legis ter iniciativa popular de emenda. Por analogia legis- na analogia juris se utiliza os princípios gerais do direito. Na analogia legis se utiliza a própria lei (ou propriamente dita), poderia se utilizar o art. 61, p. 2º, da CF, que é o procedimento para projeto de lei de iniciativa popular.
    • Para doutrina majoritária, não é possível iniciativa popular de PEC. Para esta corrente, o art. 60, inc. I à III, da CF, é uma norma excepcional. Existe um postulado que diz: “as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente”. Desse modo, como é exceção, deve ser interpretado restritivamente (consoante método tópico - problemático).
    • 3.2 Objetivas: para aprovação da PEC, deverá haver votação em 2 (dois) turnos com aprovação de 3/5 dos votos. A promulgação da EC é feita pelas Mesas da Câmara e do Senado. Inexiste sanção de EC. A única participação que o chefe do executivo pode ter é: a iniciativa (se for, porque há outros). Outra limitação é a proibição da reapresentação de PEC rejeitada na mesma sessão legislativa - a mesma regra de proibição de reapresentação se aplica a medida provisória.

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