8 direito penal

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Author:
carloselopes
ID:
61685
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8 direito penal
Updated:
2011-01-24 16:52:34
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aula
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conduta teorias
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  1. Qual é a teoria do crime?
    • O que é crime?
    • .Aspecto formal: crime é um comportamento previsto numa lei penal incriminadora com previsão de pena.
    • .Aspecto Material: crime é a conduta, o comportamento humano causador de uma relevante lesão a um bem juridicamente tutelado, passível de sanção penal, consoante entendimento doutrinário.
    • .Aspecto Analítico: o problema está aqui em tal conceito, pois aqui se conceitua o crime a partir dos elementos do crime, ou seja, neste conceito a doutrina vem discutindo sobre o que o crime é composto. Temos várias teorias. Adotamos a T. Finalista, consoante doutrina clássica.
    • Fato típico: para qualquer teoria o fato típico é o primeiro elemento (substrato) do crime, o qual é composto de conduta, de resultado, da relação de causalidade entre a conduta e o resultado (também chamado de nexo de causalidade) e tipicidade. Estes são os quatro elementos do fato típico: Conduta; Resultado; Nexo de causalidade; e Tipicidade.
  2. O que é conduta?
    Segundo o conceito analítico, a conduta é o primeiro elemento do fato típico, sendo necessariamente imprescindível, visto que não há crime sem conduta. Este é um dos argumentos necessários para se negar a responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica. O conceito material de conduta varia a depender da teoria do crime adotada (realista ou funcionalista), podendo ser composta por elementos subjetivos ou não.
  3. O que é Conduta para teoria causalista e suas críticas?
    • 1. Conduta para teoria causalista: para a teoria causalista, crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade (composta de imputabilidade e tem duas espécies: dolo e culpa). O fato típico, assim, é tripartite. A conduta, para esta teoria, está dentro do fato típico.
    • A conduta consiste no movimento corporal voluntário (somente ação), causador de modificação no mundo exterior. Para o causalismo, a conduta é um mero processo causal, desprovida de qualquer finalidade (dolo e culpa). A conduta é objetiva não admitindo qualquer valoração.
    • OBS.1: o dolo e a culpa não estão no fato típico; dolo e culpa estão na culpabilidade.
    • OBS.2: a teoria causalista não reconhece, como normal, elementos não objetivos no tipo. Para a teoria causalista, só existem elementos objetivos, não reconhecendo os subjetivos e normativos, visto que, para ela, o dolo e a culpa não estão no fato típico.
    • Exemplo de tipo penal desejado pelo causalista: art. 121, CP: matar alguém. Este tipo penal é chamado de tipo normal (constituído somente de elementos objetivos). Já um exemplo de tipo penal indesejado para os causalistas é o art. 299, CP (falsidade ideológica): “documento”, “com o fim de prejudica direito”. Este tipo penal é denominado de tipo anormal, constituído de elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos.
    • O tipo penal tem três elementos:
    • a) Elemento objetivo que é aquele percebido pelo sentido do homem (tato, visão).
    • b) Elementos normativos que têm que ser valorados.
    • c) Elementos subjetivos que espelham a finalidade específica do agente.
    • Críticas à teoria causalista:
    • 1ª) Não abrange os crimes omissivos, visto que considera conduta somente a ação humana.
    • 2ª) Traz o dolo e a culpa na culpabilidade.
    • 3ª) Não há como se negar a presença de elementos não-objetivos no tipo penal.
  4. O que é Conduta para teoria neokantista e suas críticas?
    • Conduta para a teoria neokantista: tem base causalista. Considera crime um fato típico, composto de ilicitude e culpabilidade. Também é tripartite. A culpabilidade é composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. A conduta continua no fato típico.
    • A teoria neokantista enriqueceu a culpabilidade. Consiste em um comportamento (ação ou omissão) humano voluntário, causador de modificação no mundo exterior.
    • OBS. 1: a conduta agora abrange os crimes omissivos.
    • OBS. 2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade, não mais como espécies de culpabilidade, e sim como elementos de culpabilidade.
    • A conduta é a ação ou omissão, não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Corrigiu o causalismo abrangendo a omissão dentro da conduta e verificando elementos normativos no tipo penal. Entretanto, a conduta continua sendo mero processo causal, desprovida de finalidade (dolo e culpa).
    • Críticas à teoria neokantista:
    • 1ª) Dolo e culpa na culpabilidade.
    • 2ª) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo.
  5. O que é Conduta para teoria finalista e suas críticas?
    • Conduta para a teoria finalista: a teoria finalista nasceu triparte, considerando crime o fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A conduta continua no fato típico.
    • A conduta para a teoria finalista é o comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim (ilícito).
    • OBS.1: os institutos do dolo e da culpa migram da culpabilidade para o fato típico.
    • OBS.2: reconhece norma elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo.
    • A conduta deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada como exercício de uma atividade finalista (exercício vidente).
    • O causalista é cego, o finalismo é vidente, pois enxerga o que o agente queria já na tipicidade, e não somente na culpabilidade.
    • Críticas à teoria finalista:
    • 1ª) A finalidade não explica os crimes culposos.
    • 2ª) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
  6. O que é Conduta para teoria finalista dissidente e suas críticas?
    • 4. Conduta para a teoria finalista dissidente: para a teoria finalista dissidente, o crime é formado por fato típico e ilicitude. É bipartite. A culpabilidade não integra o crime; é juízo de censura, pressuposto da aplicação da pena. A conduta para esta teoria é similar ao finalismo puro: comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim.
    • Principal crítica a esta teoria: crime sem culpabilidade.
  7. O que é Conduta para teoria social da ação e suas críticas?
    • 5. Conduta para a teoria social da ação: crime para a teoria social da ação é:
    • a) fato típico (conduta),
    • b) ilicitude,
    • c) culpabilidade (composta de: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
    • Adotando a estrutura do finalismo, conceitua a conduta como comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovável.
    • O dolo e a culpa integram o fato típico, porém, voltam a ser analisados na culpabilidade. O dolo e a culpa acabam trazendo também certo grau de reprovação. Esta teoria trabalha com reprovação social da conduta. Assim, jogo do bicho não seria infração penal, pois não tem reprovação social.
    • Crítica a teoria: não há clareza no que significa fato socialmente relevante (ou reprovável).
  8. O que é Conduta para teoria funcionalista teleológica (Roxin) ou funcionalista moderada e suas críticas?
    • 6. Conduta para a teoria funcionalista teleológica (Roxin) ou funcionalista moderada: o funcionalismo nasceu na década de 70, na Alemanha, buscando explorar a missão do Direito Penal.
    • Para esta teoria crime é:
    • a) fato típico,
    • b) ilicitude,
    • c) responsabilidade (reprovabilidade).
    • Crime continua tripartite, porém o terceiro substrato não é mais culpabilidade e sim responsabilidade. A responsabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena.
    • A culpabilidade, para Roxin, não é elemento do crime. A culpabilidade é limite da pena. Se o agente praticou o fato típico ilícito, e é responsável por ele, a culpabilidade aparece para limitar a pena (culpabilidade funcional).
    • A conduta consiste no comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (resultado normativo). O dolo e a culpa permanecem no fato típico.
    • Para saber o que é ou não crime, Roxin admite a aplicação de princípios não positivados, de política criminal (ex: princípio da insignificância). A finalidade principal (missão) do Direito Penal para Roxin é a proteção de bens jurídicos indispensáveis à convivência do homem.
    • Principal crítica a Roxin: reprovabilidade como integrante do crime.
  9. O que é Conduta para teoria teoria funcionalista sistêmica ou radical (Jacobs) e suas críticas?
    • 7. Conduta para a teoria funcionalista sistêmica ou radical (Jacobs): para esta teoria, crime é composto de:
    •  fato típico,
    •  ilicitude,
    •  culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa).
    • A conduta está no fato típico.
    • A conduta é um movimento humano voluntário, causador de um resultado evitável, violador do sistema, que frustra as expectativas normativas. Dolo e a culpa permanecem no fato típico.
    • Para Jacobs, a missão do Direito Penal não é a lesão ao bem jurídico, mas sim resguardar o sistema (lei). Se o agente não respeita o sistema será considerado seu inimigo (Direito Penal do inimigo).
    • Jacobs somente se preocupa com o que está efetivamente positivado, não reconhecendo princípios não positivados.
    • Crítica: a sua doutrina serve aos Estados totalitários.
    • Quadro comparativo das principais características dos funcionalismos:
    • Funcionalismo teleológico ou moderado (Roxin):
    • a) preocupa-se com os fins do direito penal;
    • b) norteada por finalidades de política criminal;
    • c) busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade.
    • Funcionalismo sistêmico ou radical (Jakobs):
    • a) preocupa-se com os fins da pena;
    • b) leva em consideração somente as necessidades do sistema;
    • c) busca a reafirmação da autoridade do direito;
    • d) ao descumprir a sua função na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido (a autoridade da lei somente é obtida com sua rígida e constante aplicação). Não aceita o p. da insignificância;
    • e) em decorrência do seu funcionalismo sistêmico, Jakobs desenvolveu a teoria do direito penal do inimigo.
  10. Quais são as características do direito penal do inimigo?
    • Direito Penal do inimigo e características:
    • a) antecipação da punibilidade, tipificando-se atos preparatórios: em regra, um crime percorre um caminho (iter criminis). Primeiramente, vem a cogitação; depois a preparação; terceiro: a execução; e, por fim, a consumação. CPEC A punibilidade exige o início da execução (princípio da materialização do fato). Contudo, para Jakobs deviam ser punidos os atos preparatórios. No Brasil, a doutrina ensina que o crime de formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional de ato preparatório punível. Então, para a doutrina, esse seria um exemplo de Direito Penal do inimigo. Professor não concorda com esse posicionamento doutrinário.
    • b) criação de tipos de mera conduta (no Brasil, ex.: violação de domicílio).
    • c) criação de crimes de perigo abstrato: posição do STF.
    • Antes de 2005
    • Admitia crime de perigo abstrato
    • Depois de 2005
    • Passou a repudiar delitos de perigo abstrato
    • Depois de 2009
    • Regra: não se admite crime de perigo abstrato.
    • OBS.: há casos excepcionais em que se verifica a necessidade de crimes de perigo abstrato. Ex.: tráfico de drogas
    • d) flexibilização do princípio da legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas.
    • e) inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato.
    • f) preponderância do Direito penal do autor.
    • g) desproporcionalidade de penas.
    • h) restrição de garantias penais e processuais: faz parte do que se chama Direito Penal da Terceira Velocidade.
    • Cada velocidade marca um momento da nossa história. Antes da Grande Guerra preponderava a imposição de penas privativas de liberdade. Essa foi a primeira velocidade do Direito Penal.
    • Depois da 2ª Grande Guerra, em razão dos sofrimentos impingidos aos cidadãos do mundo, surge a preponderância de aplicação das penas alternativas. Esse é o Direito Penal de Segunda Velocidade.
    • No atual momento histórico, com o aumento de ataques terroristas, a sociedade abre mão das garantias penais e processuais para a efetivação de sua segurança jurídica. Houve um endurecimento do Direito Penal. Esse é o Direito Penal de Terceira Velocidade. Ex.: interceptação telefônica.
    • i) endurecimento da execução penal: para alguns o RDD - Regime Disciplinar Diferenciado seria o Brasil aplicando o Direito Penal do inimigo.
  11. Quais são as hipóteses de ausência de conduta?
    • Hipóteses de ausência de conduta
    • A base comum de todas as teorias é a de que a conduta é um movimento humano voluntário. Assim, movimento humano voluntário é um denominador comum entre todas as teorias. Logo:
    • .caso fortuito ou força maior: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento. Movimento não dominado pela vontade;
    • .coação física irresistível: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento.
    • OBS.: não confundir com a coação moral irresistível, em que há vontade e consciência, porém, o agente não tem outra opção a não ser praticar a conduta, sendo uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
    • .movimentos (atos) reflexos: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento, isto é, o movimento não é dominável pela vontade. O reflexo proposital (premeditado, previsível) não exclui a conduta e o agente responderá pelo crime doloso ou culposo (ex: o agente com o dedo no gatilho encosta numa tomada para tomar um choque).
    • .estado de inconsciência: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento (ex: sonambulismo ou efeito de hipnose). Na embriaguez voluntária ou culposa, o estado de inconsciência não exclui a tipicidade, pois segundo a teoria actio libera in causa, não se considera a voluntariedade quando da ação ou omissão, retroagindo para considerar a voluntariedade no momento em que o agente era livre para optar em se embriagar ou não.
  12. Qual é o Posicionamento das teorias no Brasil?
    • A doutrina clássica ensina que o CP brasileiro é FINALISTA. A doutrina moderna vem adotando o FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Roxin), corrigindo a culpabilidade.O Código Penal Militar é CAUSALISTA.
    • .Para concurso federal: tripartite.
    • .Para concurso estadual (salvo SP): tripartite. Temos carreiras em SP que já adotaram a teoria bipartite (delegado e MP). Defensoria: sempre tripartite.
    • .Para concurso municipal: tripartite.
  13. Quais são as espécies de conduta?
    • Espécies de conduta
    • Conduta dolosa ou culposa
    • Crime doloso:
    • Previsão legal: art. 18, CP.
    • Conceito: a doutrina diz que dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar, ou aceitar realizar, a conduta prevista no tipo penal incriminador. OBS.: a crítica feita a esse conceito é que a liberdade da conduta (vontade) é analisada na culpabilidade e dolo não é mais analisado na culpabilidade.
    • Elementos: 1) intelectivo (consciência), e 2) volitivo (vontade). Subdividido em: a) querer ou b) aceitar.
    • Dolo não se confunde com desejo.
    • No dolo o agente quer o resultado como conseqüência de sua própria conduta; já no desejo, o agente espera o resultado como conseqüência de conduta ou acontecimento alheio.
    • Punir alguém por desejo é Direito Penal do Autor.
  14. Quais são as teorias acerca do dolo?
    • 1ª) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.
    • 2ª) Teoria da representação: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão-somente a previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar com a conduta.
    • OBS.: o erro dessa segunda corrente é que abrange a culpa consciente.
    • 3ª) Teoria do consentimento ou do assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente tenha previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar assumindo o risco de produzi-lo.
    • OBS.: não mais abrange a culpa consciente.
    • No Brasil, prevalece que são adotadas a teoria da vontade e a teoria do assentimento.
    • Art. 18, I (“doloso, quando o agente quis o resultado” – dolo direto, teoria da vontade) (“ou assumiu o risco de produzi-lo” – dolo eventual, teoria do consentimento).
    • OBS.: LFG diz que adotamos as três teorias, adotando a teoria da representação no dolo de 2º grau.

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