10 direito administrativo

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Author:
carloselopes
ID:
63632
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10 direito administrativo
Updated:
2011-02-02 13:44:14
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elementos do ato administrativo
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perguntas aula 10
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  1. O que é Delegação e Avocação da competência?
    • Competência (continuação)
    • Delegação e Avocação (arts. 11 a 15 da Lei n. 9.784/99 – Lei Processo Administrativo Federal)
    • Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
    • Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
    • Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
    • Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
    • I - a edição de atos de caráter normativo;
    • II - a decisão de recursos administrativos;
    • III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
    • Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
    • § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
    • § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
    • § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
    • Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
    • São institutos típicos do poder hierárquico e que permitem a um agente público exercer competências que por lei foram outorgadas a outro. Por meio da delegação se constitui a chamada competência cumulativa.
    • É certo que nem todos os atos podem ser delegados, quais sejam:
    •  Os de competência exclusiva;
    •  Os atos normativos; e
    •  Decisão de RECURSO administrativo.
    • Também é possível a avocação de competência (assume a responsabilidade para certo ato – o inverso da delegação) em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art. 15 da lei 9.784/99).
  2. O que é forma?
    • Princípio da solenidade das formas: o administrador, quando for praticar um ato, deve exteriorizar (manifestar) esta vontade. A forma do ato administrativo é sempre aquela prevista em lei (ex: ato publicado no DOU). Deve o administrador cumprir as formalidades específicas do ato, como praticá-lo por escrito, por notificação pessoal e publicação no Diário Oficial.
    • Frisa-se que é possível o contrato verbal no Brasil, nas hipóteses autorizadas por lei, segundo o art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitações. Vejamos:
    •  Pronta entrega;
    •  Pronto pgto; e
    •  Contrato de até quatro mil reais.
    • Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.Parágrafo único. É NULO E DE NENHUM EFEITO O CONTRATO VERBAL COM A ADMINISTRAÇÃO, SALVO O DE PEQUENAS COMPRAS DE PRONTO PAGAMENTO, ASSIM ENTENDIDAS AQUELAS DE VALOR NÃO SUPERIOR A 5% (CINCO POR CENTO) DO LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 23, INCISO II, ALÍNEA "A" DESTA LEI, FEITAS EM REGIME DE ADIANTAMENTO.
    • Outro exemplo de ato do guarda de trânsito, por meio de gestos, logo, também não é escrito.
    • Os atos estão sujeitos ao PRINCÍPIO DA SOLENIDADE DE FORMA (e não da liberdade das formas), ou seja, não podem ser praticadas de qualquer forma, devendo ser cumpridas as formalidades específicas da lei.
    • Processo administrativo como condição de forma: o ato administrativo é resultado de um procedimento administrativo prévio (é condição – ex: contraditório), assim como a sentença é resultado de um processo (ex: para anular a aprovação de um concurso público é necessário processo prévio, que respeite a ampla defesa e o contraditório). Se a anulação do ato atingir a órbita de alguém, é necessário processo. O processo administrativo é condição de forma do ato administrativo. Segundo o STF, se o ato atinge a órbita de direitos de terceiros, deverá ter processo administrativo.
    • Motivação como condição de forma: a motivação é condição de forma. Motivação são as justificativas (explicativas do motivo) que levam a pratica do ato, enquanto correlação lógica entre os elementos do ato com a lei (ex: amarra o motivo ou objeto com a lei).
    • Motivação
    • Motivação é a explicitação dos motivos dos atos administrativos. É, portanto, a indicação das razões que levaram a administração pública à prática do ato.
    • A motivação é a resposta do porque, uma exigência do Estado Democrático de
    • Direito, uma vez que com ela é possível o controle dos atos (art. 93 IX, CF). Se os atos não forem motivados eles serão nulos.
    • Motivo
    • Motivo é a correlação lógica entre os elementos do ato administrativo. São as justificativas, explicações do ato.
    • A motivação é obrigatória como regra (doutrina majoritária e STF). OBS.: Carvalhinho é voz minoritária, pois entende que a motivação é necessária em certos casos. Trata como exceção.
    • A motivação como condição obrigatória tem fundamento nos seguintes dispositivos:
    • ✔ Art. 1º, CF: motivar e garantir a cidadania (o cidadão tem que saber o que o administrador esta fazendo com seus interesses);
    • ✔ Art. 1º, parágrafo único, CF: se o poder emana do povo, e justo que ele receba explicações;
    • ✔ Art. 5º, XXXIII, CF: direito à informação;
    • ✔ Art. 5º, XXXV, CF: a motivação é condição para que o Judiciário realize o controle;
    • ✔ Art. 93, CF: aplica-se por analogia a obrigatoriedade de motivar, pois, se e obrigado a motivar numa função atípica, lógico seria que na função típica também houvesse a motivação; e
    • ✔ Art.50, Lei 9.784/99: a doutrina entende que o artigo por trazer tantas hipóteses, por ser uma lista tão extensa (abrangendo todos os atos administrativos), torna a motivação dos atos como obrigatória, assim, trata-se de um rol exemplificativo.
    • O momento da motivação é o seguinte: ela tem de acontecer ANTES ou DURANTE a prática do ato (não se admite motivação posterior).
    • O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO (falta de resposta a um requerimento) significa um nada jurídico (nem sim e nem não), salvo se a lei determinar algum efeito ao silêncio. Isso não ocorre por vontade do administrador, mas tão-somente por vontade da lei.
    • É cabível o MS contra o silêncio administrativo, tendo em vista o direito líquido e certo de petição. O direito de pedir abrange o direito de obter uma resposta, segundo a CF:
    • CF, Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
    • a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
    • b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Obs.: cabe Mandado de Segurança, pois o inciso garante um direito líquido e certo a informação (a prova de “pré-constituição da prova” nada mais é do que a cópia do pedido de informações).
    • Pode o juiz fixar um prazo para que o administrador resolva o caso em concreto, sob pena de multa. A maioria da doutrina e jurisprudência entende que o juiz não poderá substituir o administrador, resolvendo ou oferecendo uma resposta ao caso. Frisa-se que Celso Antônio B. de Melo traz uma exceção, pois quando se tratar de um ato estritamente vinculado (que tem mera conferência de requisitos) poderá o juiz conferir os requisitos e conceder o pedido (mas é voz vencida, embora ainda cobrem em concursos).
  3. O que é motivo?
    • Motivo
    • O motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam a prática de um ato. É o acontecimento que provoca a prática de um ato (ex: o motivo para fechamento de uma fábrica poluente é a poluição).
    • O motivo deve estar compatível com a lei (motivação legal). Para ser legal, o motivo declarado para o ato deverá: existir e ser verdadeiro (materialidade); ser compatível com o motivo previsto em lei; e ser compatível com o resultado do ato.
    • Não se pode alegar um motivo estranho ao ato (ex: pedido de porte por “A”, “B” e “C”. Caso “A” se envolva em confusão, poderá perder o porte. Porém, não poderá retirar o porte de “B”, pelo fato de “A” ter se envolvido em confusão).
    • Teoria dos motivos determinantes: segundo esta teoria, uma vez declarado o motivo, deverá ser cumprido e respeitado (ex: administrador dispensa cinco servidores detentores de cargos comissionados por motivo de redução de despesas. Se, no dia seguinte, este servidor contratar novas pessoas, o ato será ilegal). Esta teoria vincula o administrador ao motivo por ele declarado. O administrador só deverá obedecer este motivo se ele for legal.
    • Em regra, o motivo é obrigatório na exoneração. A exceção é a exoneração ad nutum (dispensa o motivo). Porém, uma vez motivado na exoneração ad nutum, deverá ser respeitada.
    • CESPE/UNB: motivo ou causa é a situação de direito sempre expressa em lei? A resposta é não, pois há, por exemplo, a exoneração ad nutum.
    • CESPE/UNB: motivo falso viola a teoria dos motivos determinantes? Sim, viola. O motivo ilegal ou incompatível com o resultado do ato compromete a teoria.
    • Há uma exceção à teoria dos motivos determinantes que ocorre na desapropriação, na tredestinação, caso em que a mudança de motivo é autorizada pela lei. Pode ser alterado o motivo (tredestinação), mas deve ser mantida uma razão de interesse público, para que o ato seja válido (Decreto-lei 3.441/41).
    • Para o motivo, basta a declaração do fato e do fundamento. Os motivos que provocam o ato integram a sua validade (teoria dos motivos determinantes). Se o motivo é ilegal, o ato é ilegal, levando a nulidade do ato.
    • A teoria dos motivos determinantes condiciona a validade do ato, e não a sua existência (sendo inexistente o ato, o ato será inválido).
  4. O que é objeto?
    • Objeto
    • Objeto é o resultado prático do ato, isto é, aquilo que o ato faz em si mesmo (ex: concessão de licença para construir). Objeto é denominado de efeito jurídico imediato.
    • O objeto deve ser lícito, possível e determinado.
    •  O objeto lícito é aquilo que está previsto em lei (o administrador só poderá fazer aquilo que estiver autorizado em lei);
    •  Objeto possível é aquele faticamente possível (ex: promover um servidor vivo; carreira militar garante a promoção de servidor falecido!); e
    •  Objeto determinado é aquele especificado com detalhes.
  5. O que é Finalidade?
    • Finalidade é aquilo que se quer proteger ou buscar (ex: a dissolução de passeata é a proteção dos bens públicos), devendo ter no seu espoco uma razão de interesse público.
    • A finalidade é o efeito jurídico mediato, sendo o bem da vida que se quer proteger (ex: saúde, vida, etc.).
    • No defeito de finalidade, denominado de desvio de finalidade, existe um vício ideológico (vício subjetivo), sendo o defeito na vontade do administrador (ex: praticar o ato com vingança ou com outros fins pessoais). Contudo, também caracteriza defeito de motivo (ex: quando o administrador mente).
    • O vício de finalidade gera defeito nos seguintes elementos do ato:
    •  Na finalidade (em regra); e
    •  No motivo (excepcionalmente)
    • Hely Lopes Meirelles entende que o vício na finalidade, por ser decorrente de mentira, gera a ilegalidade do motivo (FCC).
    • A doutrina entende que o ato administrativo é espécie de ato jurídico e se diferencia pela sua finalidade pública. Se a lei determinar uma finalidade específica, deverá o ato administrativo atingi-la.
  6. O que é mérito administrativo?
    • Primeiramente, trazemos à baila os conceitos de ato vinculado e ato discricionário (ligado ao grau de liberdade).
    • Ato vinculado (também denominado ato regrado) é aquele que o administrador não tem liberdade; não tem juízo de valor; não tem conveniência e oportunidade. Preenchido os requisitos do ato, o administrador é obrigado a praticá-lo.
    • Ato discricionário é aquele que o administrador tem liberdade nos limites da lei; tem juízo de valor; tem conveniência e oportunidade. Extrapolado os limites este ato é arbitrário, devendo ser retirado do ordenamento jurídico.
    • Em regra, se a lei apresentar alguns requisitos, trata-se de ato vinculado; se a lei apresentar algumas alternativas, trata-se de ato discricionário.
    • Quando a lei traz a competência, mas não traz a forma para exercê-la, o ato é discricionário, pois é o administrador que vai escolher a maneira de exercê-la. Encontra-se discricionariedade, também, quando a lei utiliza conceitos vagos.
    • O motivo para CONCESSÃO DA APOSENTADORIA do servidor público homem é 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. Desse modo, o motivo é VINCULADO, pois não pode o administrador alterar os anos de idade e de contribuição. O objeto é a aposentadoria, sendo também vinculado, não cabendo ao administrador a opção de concedê-la ou não, bastando que os requisitos do ato estejam preenchidos.
    • O motivo para PERMISSÃO de uso de bem público, depende da tranqüilidade ou não da rua, havendo necessidade de um juízo de valor por parte do administrador (discricionariedade). Sendo o motivo discricionário, será também a permissão (objeto) discricionária.
    • Essa discricionariedade é denominada de mérito do ato administrativo. O mérito (liberdade) do ato administrativo está no motivo (fato e fundamento jurídico), bem como no objeto (o que o ato faz em si mesmo).
    • O Poder Judiciário pode controlar (rever) o motivo e o objeto, apenas no que tange a LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO (lei, princípios constitucionais – proporcionalidade e razoabilidade- p.ex., etc.).
    • Contudo, o mérito NÃO pode ser revisto pelo Poder Judiciário.
    • .O Poder Judiciário pode controlar o motivo e o objeto do ato discricionário.
    • Assertiva verdadeira.
    • Explicação: O que é motivo? Fato e fundamento jurídico, assim, caso o motivo seja ilegal – logo, o Judiciário pode rever. Ademais, mérito não é igual a objeto nem motivo. Mérito é juízo de valor. O mérito está no motivo, mas não é sinônimo de motivo.
    • OBS.: segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, a forma e a finalidade nem sempre são vinculadas, até mesmo para os atos vinculados. É verdade que a forma e finalidades estão previstas em lei, entretanto, quando a própria lei dispõe sobre ALTERNATIVAS POSSÍVEIS, estamos diante de um poder discricionário entregue ao administrador, por exemplo, no que acontece no artigo 62 da Lei 8.666/93 (instrumento de contrato).
  7. Quais são os Atributos do ato administrativo?
    •  Presunção de legitimidade;
    •  Autoexecutoriedade;
    •  Imperatividade; e
    •  Tipicidade.*
    • Presunção de legitimidade: legitimidade (moral) é a soma da legalidade (lei) com a veracidade (verdade).
    • Trata-se de presunção RELATIVA (iuris tantum), cabendo o ônus da prova ao administrado (quem contesta). Mas lembre-se que esse ônus da prova recai sobre a veracidade porque a lei o juiz conhece (iuri novit curiae).
    • Por fim, a presunção de legitimidade tem como resultado prático a APLICAÇÃO IMEDIATA do ato administrativo, facilitando a vida do administrador público, e tem por fundamento o princípio constitucional da legalidade (o administrador só pode fazer o que está previsto em lei).
    • Autoexecutoriedade: dispensa o controle prévio do Poder Judiciário, porém, não o impede, tendo em vista que a qualquer momento o administrado poderá buscá-lo. A autoexecutoriedade se subdivide em: Exigibilidade (decidir sem a intervenção do Poder Judiciário); e Executoriedade (executar sem o Poder Judiciário).
    • Nem todo ato administrativo possui este atributo, pois apesar da exigibilidade sempre dispensar o Judiciário, a executoriedade nem sempre poderá ser dispensada. Ex: cobrança de sanção pecuniária. O ato tem exigibilidade, mas o administrador não pode executar a multa. Tem exigibilidade, mas não tem executoriedade.
    • A executoriedade só existe sem o Judiciário nas hipóteses previstas em lei e quando se tratar de medidas urgentes. A autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade.
    • Imperatividade (coercibilidade, obrigatoriedade): a imperatividade está presente nos atos que trazem uma obrigação, assim, se o ato não traz em seu conteúdo uma obrigação, não terá o atributo de imperatividade (ex: certidão, atestado, parecer).
    • Tipicidade: tal atributo foi criado por Maria Silvia Zanella Di Pietro que significa o seguinte: cada ato administrativo tem sua aplicação determinada, assim, esse atributo existe em todos os atos administrativos.
  8. O que é FORMAÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA?
    • O ato é tido como perfeito quando ele percorre toda sua trajetória de formação, concluindo seu ciclo. Nessa fase não se analisa se esse ato preencheu ou não seus requisitos. A doutrina moderna diz que o ato imperfeito é qualquer que não concluiu esse ciclo de formação.
    • Assim, se imperfeito, nem existe, e logo não se discute se é válido ou eficaz. Exemplo de ato imperfeito é o ato de nomeação de secretário de Estado ainda não publicado no respectivo diário oficial. O ato é válido se ele preencheu seus requisitos de validade. O ato é eficaz quando ele produz efeitos.
    •  Ato perfeito é aquele que percorreu uma trajetória e concluiu um ciclo de formação.
    •  Ato válido é aquele que cumpriu todos os requisitos.
    •  Ato eficaz é aquele que está pronto para produzir efeitos.Doutrina minoritária faz distinção entre eficácia e exigibilidade.
    • Casos práticos
    • 1. Ato perfeito, ato inválido e ato eficaz: aquele concurso público que após todo o certame foi tido como fraudulento. O ato inválido produz efeitos até ser declarado como tal. É possível um ato perfeito ser inválido e eficaz, até ser declarado inválido (ex: concurso público que nomeia 20 candidatos, e após 5 anos da nomeação dos aprovados, a AP descobre que houve fraude neste concurso). Ou seja, produzirá seus efeitos até que seja declarado inválido.
    • 2. Ato perfeito, ato válido e ato ineficaz: é o caso do contrato administrativo que não foi publicado. É possível um ato perfeito ser válido e ineficaz (ex: licitação regular e contrato regular é ato perfeito e válido. Porém, ainda não foi publicado, sendo esta a condição de eficácia).
    • 3. Ato perfeito, ato inválido e ato ineficaz: caso de uma licitação fraudulenta que ainda não foi publicada. É possível um ato perfeito ser inválido e ineficaz.
    • Efeitos esperados do ato administrativo
    • O efeito esperado do ato de desapropriação é a obtenção do bem pela AP. Este é o efeito típico (ou esperado) do ato de desapropriação.
    • Contudo, nem sempre o ato irá produzir efeito PRIMÁRIO (TÍPICO), podendo produzir efeitos SECUNDÁRIOS ou ATÍPICOS (não é o efeito esperado).
    • Há dois efeitos secundários ou atípicos:
    • a) efeito secundário REFLEXO; e
    • b) efeito secundário PRELIMINAR (OU PRODRÓMICO).
    • O efeito reflexo é aquele que atinge terceiro estranho ao ato Ex: desapropriação do bem do particular que estava locado para terceiros.
    • Já o efeito preliminar ou prodrómico é aquele que acontece nos atos complexos ou compostos, surge antes do aperfeiçoamento do ato. Ex: para nomeação de dirigente de agência reguladora, o SF escolhe e o presidente nomeia, sendo perfeito neste segundo momento.
    • Antes da nomeação haverá um efeito preliminar, a saber, a obrigação de o presidente se manifestar. Os efeitos atípicos prodrómicos são contemporâneos à emanação do ato. Estes independem da vontade do administrador e não podem ser suprimidos.

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