11 constitucional

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Author:
carloselopes
ID:
66298
Filename:
11 constitucional
Updated:
2011-02-14 15:08:30
Tags:
controle constitucionalidade
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perguntas aula 11
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  1. Como pode ser a Declaração de nulidade?
    • Último aspecto:
    • . Quanto à extensão:
    •  QUANTO AO CONTROLE CONCENTRADO
    • - Declaração de nulidade (também chamado de declaração de inconstitucionalidade). Pode ser com ou sem redução de texto.
    •  Com redução de texto  redução total
    •  redução parcial
    •  Sem redução de texto
    • Quanto à declaração de nulidade COM redução:
    • Na hipótese de declaração com redução o Judiciário age como “legislador negativo” (termo de Hans Kelsen – Livro: Jurisdição Constitucional), pois tem a mesma abstração e generalidade ao fazer a declaração.
    • A declaração parcial pode incidir apenas uma palavras ou apenas uma expressão dentro do texto. OBS.: o veto parcial que não existe. Não confundir. Art. 66, par.1º, CF.
    • Quanto à declaração de nulidade SEM redução de texto:
    • Para o STF a declaração de nulidade SEM redução de texto é mesma coisa que o princípio da interpretação conforme a constituição. Vamos entender o que é esta técnica e este princípio. São muitos parecidos, daí o porquê do STF tratar como se fossem os mesmos institutos.
    • Quando temos uma norma polissêmica ou plurissignificativa (isto é: uma norma que comporta mais de uma interpretação). Ex: criação de um tributo. É lícito, mas desde que seja cobrado no exercício seguinte. Isso é interpretação “a”. A interpretação “b” permitiria a cobrança imediata ( “a” – esta é compatível com a CF e “b” - esta já não é compatível com a CF).
    • Enfim, a lei é constitucional desde que interpretada no sentido compatível com a CF, ou seja, permite uma interpretação nesse sentido, de forma compatível com a CF. E no exemplo acima o tributo será constitucional desde que seja cobrado no exercício seguinte.
    • Veja como este princípio é afim com a declaração sem redução de texto: a norma será inconstitucional se for interpretada no sentido que autorize a cobrança imediata (art. 150, III, “b” , CF).
    • Semelhanças entre a declaração de nulidade sem redução e o princípio conforme a constituição
    • Nos dois casos não houve qualquer alteração no texto da norma
    • Há uma redução no âmbito de aplicação
    • Diferenças entre a declaração de nulidade sem redução e o princípio conforme a constituição
    • Declaração de nulidade sem redução e
    • Trata-se de uma TÉCNICA de uma decisão judicial; só o Judiciário pode utilizá-la; no caso do Brasil – só o STF.
    • Exclui um sentido e permite os demais.
    • Princípio de interpretação conforme a constituição
    • Trata-se de princípio interpretativo, como o próprio nome diz. Tal instituto pode ser utilizado por qualquer um (doutrina, p.ex.).
    • Permite um sentido e exclui os demais. Aqui é o inverso.
    • Tais distinções não são utilizadas na jurisprudência; os institutos em tela para o STF são equivalentes (não idênticas); o STF não faz uma distinção entre uma e outra. Vide ADI 442 na qual ora usa uma nomenclatura ora usa outra. Trata-se de uma distinção doutrinária. E, frisa-nos, que foi objeto de prova do CESPE.
  2. O que é Controle difuso–concreto?
    • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PODER JUDICIÁRIO
    • 1. Controle difuso–concreto
    • Aquele que qualquer órgão jurisdicional pode exercer por isso ele é chamado de difuso, qualquer juiz ou tribunal pode exercê-lo. E concreto, pois visa assegurar direitos subjetivos. Por isso que no controle difuso-concreto é produzida num processo constitucional subjetivo.
    • Aqui não se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade. Isso não é objeto, o fundamento do pedido, mas sim a causa de pedir. Incidentalmente pede para que afaste a aplicação daquela lei.
  3. Ação civil pública pode ser instrumento de controle de constitucionalidade ?
    • Tanto o STF quanto o STJ admitem a utilização da ACP. Questão pacífica. Contudo, para que não haja usurpação, só pode ser utilizada como instrumento de controle de difuso-concreto. Nesse caso, não há usurpação da competência do STF, não é usada como sucedâneo de uma lei.
    • E por que não há usurpação? Observe que se ela está sendo utilizada como instrumento de controle difuso-concreto o pedido será de EFEITOS CONCRETOS e não pedido de declaração de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade é tão-somente a causa de pedir. O juiz na ACP não declara a inconstitucionalidade, apenas afasta a aplicação daquela lei. O pedido na ACP deve ser de efeitos concretos. Exemplos de duas ACP:
    • .MP do apagão – FHC  Na época, o MPF ajuizou ação e pediu a declaração de inconstitucionalidade daquela medida provisória; o juiz declarou a inconstitucionalidade. Nesse caso, houve uma usurpação de competência.
    • .Bingos RJ  o MP estadual ajuizou ACP a fim de pedir o fechamento destes estabelecimentos. Logo, o pedido não foi a declaração de inconstitucionalidade, mas sim efeitos concretos (fechamento). A inconstitucionalidade foi a causa de pedir. Neste caso não houve usurpação.
  4. O que é Cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97)?
    • Também chamada de regra “FULL BENCH” (tradução: tribunal cheio-completo).
    • CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
    • Segundo essa cláusula, nos Tribunais, apenas por maioria absoluta dos membros do pleno ou do órgão especial, poderá ser declarada a inconstitucionalidade da norma.
    • Ressalta-se que o órgão especial – art. 93, XI, CF – exerce algumas funções do pleno. Esta função, por exemplo, pode ser delegada. O pleno para o órgão especial. Quando o tribunal tem mais de 25 membros. Aí pode criar tal órgão. Ex: TJ de SP – com 300 desembargadores. Votação de todos? Daí a necessidade de órgão especial. O órgão especial, previsto no art. 93, XI, da CF, será criado naqueles Tribunais que sejam compostos por mais de 25 julgadores, podendo possuir no máximo 25 e no mínimo 11 membros. Apenas as funções administrativas e jurisdicionais podem ser delegadas ao órgão especial pelo plenário. Dessa forma, não se pode delegar ao órgão especial a escolha do novo presidente do Tribunal, por se tratar de função política, nem tampouco a elaboração de RI, uma vez que essa função é legislativa.
    • Não há necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenário nos seguintes casos:
    • √ Turma recursal de juizados especiais tem que observar a reserva de plenário? (questão magistratura do TJ MG) Não se aplica a turmas recursais dos juizados especiais nem a juízes singulares. Só se aplica no âmbito dos tribunais. Assim, o juiz singular e JE podem deixar de aplicar uma lei e não precisa observar a regra do “full bench”.
    • √ Norma anterior a CF não precisa observar a cláusula de reversa de plenário. A questão não é de inconstitucionalidade, mas sim de não recepção.
    • √ Declaração de nulidade (ou de inconstitucionalidade) SEM redução de texto NÃO precisa ser observada nestas duas hipóteses. Segundo o STF a reserva de plenário não precisa ser observada na declaração de nulidade sem redução de texto nem na interpretação conforme. Nesses casos não é a lei que é inconstitucional, mas sim uma determinada interpretação.
    • √ Não se aplica a cláusula em tela, no caso de declaração de constitucionalidade, em razão da presunção de constitucionalidade de que gozam as normas.
    • Procedimento nos Tribunais:
    • (a) Havendo arguição de inconstitucionalidade, o órgão fracionário (Turma ou Câmara) remete o processo ao pleno ou órgão especial a fim de que seja observada a cláusula de reserva de plenário.
    • (b) Uma vez julgado o incidente, o entendimento do pleno ou do órgão especial, seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade, em tese, da lei, vincula os órgãos fracionários daquele Tribunal.
    • (c) Após a decisão do pleno, este devolve os autos ao órgão fracionário para o julgamento do caso concreto, devendo sempre ser observado o pronunciamento acerca do incidente de inconstitucionalidade. Vincula o órgão fracionário, o qual terá que decidir o caso concreto.
    • Observa-se que há uma repartição funcional de competências:
    •  Pleno – diz se é constitucional ou não; e
    •  Órgão – decide o caso concreto – a partir da decisão do pleno (se constitucional ou não).
    • Segundo o STF, a inobservância da cláusula de reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão.
    • Súmula vinculante 10
    • O CPC (art. 481) diz que este procedimento é dispensável em dois casos. Traz duas exceções à aplicação deste procedimento:
    •  Quando o STF já tenha se manifestado o órgão fracionário não precisa fazer a remessa (se quiser decidir no mesmo sentido do STF – caso contrário, remete); e
    •  Quando o próprio Tribunal já tiver se pronunciado sobre a questão anteriormente – pois o decisão do pleno tem efeito vinculante dentro do próprio tribunal.
    • CPC, Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
    • Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Há doutrinadores que discordam disso, mas a jurisprudência entende que são constitucionais tais exceções. Note-se que a alteração foi feita em 1998 no CPC, enfim, essas exceções são constitucionais segundo posicionamento consagrado do STF.
  5. O que é a Suspensão da Execução da Lei pelo Senado?
    • 1.1. Suspensão da Execução da Lei pelo Senado (art. 52, X, da CF)
    • Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
    • (...)
    • X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
    • - O Senado apenas poderá suspender os efeitos de uma lei quando o STF proferir decisão definitiva em controle difuso (art. 178, do RI do STF), uma vez que no controle abstrato concentrado, a própria decisão do STF já possui efeitos vinculantes e erga omnes, ao contrário do que se dá no controle concreto, cuja decisão gera efeitos apenas inter partes.
    • - Quando se fala em “suspensão no todo ou em parte”, note-se que referida suspensão deve se ater aos limites da decisão do STF, ou seja, não poderá declarar a inconstitucionalidade, por exemplo, de artigos que não foram considerados inconstitucionais pelo STF. O Senado não pode ir além nem ficar aquém da decisão do STF.
    • - O Senado tem a faculdade de suspender a execução da Lei, assim, trata-se de ato discricionário. Embora haja vozes na doutrina quem entenda que o Senado esteja obrigado (ato vinculado), dentre os doutrinadores está o Zeno Veloso, contudo este entendimento é minoritário e aquele o majoritário (inclusive o STF adota a primeira posição – ato discricionário).
    • - O termo “lei” deve ser compreendido em sentido amplo, como sendo tanto a lei em sentido formal; deve ser entendida como lei ou qualquer ato normativo; e de todas as esferas (federal, estadual e municipal).
    • - Enquanto o Senado tem atuação dúplice, isto é, atuação federal (zela pelos interesses da União) e nacional (zela pelos interesses da União, dos Estados e dos Municípios), a Câmara apenas tem atuação federal. Isso se dá em razão do Senado ser composto por representantes dos Estados (ou seja, vontades parciais da vontade nacional, como se toda a Federação estivesse atuando). Assim, em razão desse caráter dúplice, o Senado poderá suspender leis federais, estaduais e municipais (não há o que se falar em afronta ao princípio federativo).
    • - A suspensão da execução da Lei pelo Senado se dá por meio de RESOLUÇÃO, com a resolução passa atingir a todos “erga omnes” (o que era “inter partes” agora é “erga omnes”) e, por fim, gera efeitos ex nunc.***
    • ***há divergência:
    • Gilmar Mendes – entende que gera efeitos ex tunc. Outros autores como José Afonso da Silva – ex nunc (daqui para a frente).
    • Suspensão? Dá ideia de que será daqui para frente. Contudo, frisa-se que a resolução pode trazer em seu bojo que a suspensão tenha efeito ex tunc. Enfim, nada impede que o Senado faça isso.
    • Ademais, nada impede que uma lei preveja isso e ainda cita que há um decreto federal de n. 2346 de 1997 – que por ser federal –só se aplica no âmbito da Administração Pública Federal – e este prevê que as resoluções do Senado terão efeitos ex tunc.
    • OBS.: no caso de não recepção não há que se falar em suspensão de lei. O mesmo vale para declaração de nulidade sem redução de texto.
  6. O que é o CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO (ADI; ADC; ADPF)?
    • CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO (ADI; ADC; ADPF)
    •  Também há ADO (será estudada separadamente – junto com o mandado de injunção)
    • ADI e ADC têm a mesma natureza, mas têm o sinal trocado, consoante a lei 9.868/99. O caráter é dúplice, ambivalente, mas a natureza é a mesma.
    • Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente even¬tual ação declaratória.
    • OBS.: a lei n. 9.882/99 cuida da ADPF. E a lei supramencionada cuida da ADC e ADI.
    • PECULIARIDADES DAS ADC, ADI E ADPF
    • 1. Índole objetiva, isto é, não tem partes formais (há requerentes);
    • 2. Não se aplicam alguns princípios processuais, como o do contraditório, o da ampla defesa e o do duplo grau de jurisdição;
    • 3. Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros (alguns ministros entendem que o papel do “Amicus Curie” seria uma intervenção de terceiros);
    • 4. Tem natureza híbrida (tem tanto uma natureza judicial quanto legislativa – aquela questão do “legislador negativo”);
    • 5. Não cabe recurso da decisão de mérito, salvo Embargos de Declaração; e
    • 6. Não cabe ação rescisória.
    •  Características cobradas especialmente nas provas objetivas.
  7. Existe DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE OFÍCIO?
    • No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício, pois ela não é objeto do pedido (logo, não é um julgamento ultra ou extra petita). Assim, o juiz pode analisar a lei e afastá-la.
    • Diferentemente do que ocorre no controle – abstrato, não cabe declaração de inconstitucional de ofício, tem de haver provocação; o STF tem de ser provocado. Afinal, o pedido é esse e não pode agir de ofício. E mais: ele tem de se subter ao princípio da adstrição do pedido (se pediu a declaração da inconstitucionalidade de um artigo  não pode analisar outrem), como regra.
    • Contudo, há uma exceção, em que o STF pode declarar o dispositivo inconstitucional sem o pedido, quando há relação de interdependência. Ex: art.1º inconstitucional e o art.2º - o qual faz menção ao primeiro, que depende do artigo primeiro, aí pode declarar o art.2º inconstitucional (aplica-se técnica de inconstitucionalidade por arrastamento ou atração).
  8. Quando se dá a OBRIGATORIEDADE DA DECISÃO NO CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO?
    • A obrigatoriedade ocorre com a publicação da ata da sessão de julgamento (que é diferente do inteiro teor). É feita no DOU; independentemente do trânsito em julgado.
    • Apenas o STF poderá processar a ADC, ADI e ADPF (tendo como parâmetro a CF, pois no caso de paradigma ser uma Constituição Estadual – aí tudo muda). Enfim, aqui o parâmetro é a CF e a competência é tão-somente do STF.
  9. Quem são os legitimados para a ADI, ADC, ADPF?
    • Primeiramente, frisa-se que há o legitimado universal e o legitimado especial, consoante entendimento jurisprudencial do STF (inexiste previsão legal). Quanto ao universal, não precisa demonstrar pertinência temática para propor a ação. Já o especial, precisa de pertinência temática.
    • Para não nos esquecermos dos legitimados, analisaremos por “poderes”.
    • Dica: associar:
    • L. Universal  União; e
    • L. Especial  Estado.
    • Presidente da República
    • Governadores (Obs.: podem questionar outro estado-membro – caso combustível em estado limítrofe)
    • Mesa da CD
    • Mesa do SF
    • Mesa da Assembleia Legislativa
    • Mesa Câmara Legislativa
    • PGR (antes era o único)
    • Conselho Federal OAB;
    • PP com representação no CN (basta um deputado ou um senador);
    • Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
    • Presidente e Vice-presidente podem propor? Não, tão-somente o presidente. A lei neste caso deve ser interpretada de forma restritiva. Não lembrou? Interpretar restritivamente.
    • Mesa do CN  não pode. Quem pode são: mesa do SF e mesa do CD.
    • PP  na hora que propõe a ação é que se analisa se possui representante no momento da propositura (isso a partir de 2004).
    • Quanto à associação de associações (associação de pessoas jurídicas). Hoje o STF admite tanto associações de pessoas físicas quanto as jurídicas
    • Entidade de classe de âmbito nacional  tem que estar presente em pelo menos 1/3 dos estados-membros (mais de 8 estados. Logo, 9 estados no mínimo).
    • Os legitimados têm capacidade postulatória, salvo os:
    •  Partidos políticos;
    •  Confederações sindicais; e
    •  Entidades de classe de âmbito nacional.

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