12 processo penal

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Author:
carloselopes
ID:
66483
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12 processo penal
Updated:
2011-02-15 12:39:15
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provas
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aula 12
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  1. O que é prova ilícita por derivação?
    • .Prova Ilícita por Derivação
    • São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal.
    • Ex: alguém é torturado para confessar um homicídio  diante disso, a polícia encontra o cadáver; pensa-se: é lícita, mas depois lembrar que esta derivou da tortura, logo, trata-se de prova ilícita.
    • Tal pensamento – teoria surgiu no direito norte-americano, denominada de Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. O precedente foi o julgado foi Siverthorne Lumber Co. contra USA (1920); e o segundo foi o de Nardone contra USA (1939), sendo que neste último adotou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (FRUITS OF THE POINSON TREE).
    • Em outro julgado de 1966, o caso Miranda contra Arizona, que surge nos EUA, surge o AVISO DE MIRANDA (MIRANDA RIGHTS ou MIRANDA WARNINGS), ou seja, nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes a pessoa tenha sido informada - avisada de que:
    • 1. tem o direito de não responder;
    • 2. tudo que disser poderá ser usado contra ela; e
    • 3. tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.
    • No Brasil não existe aviso, mas sim recebimento de informações, consoante a CF:
    • Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
    • Adotamos a teoria supramencionada, consoante julgados do STF (HC 73.351 e HC 82.788), mas agora vamos além da jurisprudência, pois o art. 157, parágrafo 1º, do CPP, acolheu a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação.
    • Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
    • § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
  2. Quais são as .Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação ?
    • .Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação
    • Surgem teorias para relativizar a ilicitude deste tipo de prova também no direito norte-americano, as quais vão sendo trazidas e aplicadas aqui. Vejamos:
    • .Teoria ou Exceção da Fonte Independente (INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE): surge no caso Bynum contra USA (1960).
    • Caso o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita; com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.
    • Esta teoria já vem sendo adotada tanto pelo STF (HC 83.921 e RHC 90376) como no STJ desde 2004, mas a partir da lei 11.690 de 2008, vejamos:
    • Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
    • § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
    • § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
    • ATENÇÃO: a doutrina diz que o conceito de fonte independente do par. 2º do art. 157 está equivocado, em verdade, conceitua outra teoria que não a da fonte independente.
    • .Teoria da Limitação da Descoberta Inevitável (INEVITABLE DISCOVERY LIMITATION): o precedente foi o caso Nix contra Williams-Williams II (1984). Nesse caso o cidadão era suspeito de matar alguém, mas o cadáver não era localizado. Este cidadão foi constrangido e indicou o local onde estava o cadáver e da confissão resultou a localização do cadáver. Contudo, 200 moradores da região já estavam fazendo uma varredura na loca para localizar o cadáver. Na situação concreta, como estes 200 moradores estavam na região, o cadáver seria localizado inevitavelmente.
    • Essa teoria será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável.
    • Não há julgados do STF e STJ adotando esta teoria. Contudo, para muitos doutrinadores esta teoria teria sido colocada no art. 157, parágrafo 2º, CPP:
    • Art. 157, § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)Atenção: apesar de fazer menção à teoria fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do legislador, pois o conceito aí fornecido é o da teoria da limitação da descoberta inevitável.
    • Frisa-se que alguns doutrinados, em especial promotores (Feitosa e Andrei Borges), entendem que tal limitação é adequada, mas para outros (Ada Pelegrini e Antônio Magalhães Gomes Filho) a adoção desta teria seria inconstitucional.
    • .Teoria do Nexo Causal Atenuado: em origem no direito norte-americano com o nome de PURGED TAINT DOCTRINE (TEORIA DA TINTA DILUÍDA ou MANCHA PURGADA).
    • O precedente foi o caso de Wonh Sun contra USA (1963): cidadão A é preso ilegalmente (não havia causa provável para sua prisão). A confessa e delata B. A prisão de B é prova lícita ou ilícita? É prova ilícita por derivação causal. O detalhe no caso concreto é que B compareceu perante a autoridade competente e confessou a prática do delito. A Suprema Corte Americana entendeu que, num primeiro momento, a prisão de B seria ilícita, mas depois com a sua confissão, circunstância superveniente, a prova torna-se lícita.
    • Não se aplica tal teoria se o nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colabora com a persecução criminal.
    • Não há julgados do STF e STJ adotando esta teoria. Contudo, para muitos doutrinadores esta teoria teria sido colocada no art. 157, § 1º:
    • CPP, Art. 157, par. 1º, São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (Teoria do Nexo Causal Atenuado), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
    • .Teoria do Encontro Fortuito de Provas: é teoria mais utilizada no Brasil. Teria aplicável aos casos que se demonstre que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontre provas pertinentes a outra infração penal que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. Caso o encontro seja casual a prova será lícita; se houver desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. Tal teoria não é “importada”.
    • Ex: imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá bandeira (crime ambiental). Pede-se um mandado de busca e apreensão para buscar o tamanduá. Cumprindo o mandado, a autoridade policial abre gavetas, destrói paredes e encontra provas da prática de um crime tributário. Este documento pode ser utilizado para dar início a uma investigação tributária? Aos destruir paredes e abrir gavetas, a autoridade policial estaria agindo com um desvio de finalidade, logo, a prova será ilícita. Contudo, pense o contrário, a autoridade chega para apreender documentos e encontra por acaso um tamanduá bandeira. Neste caso, a prova poderá ser utilizada.
    • Teoria utilizada, sobretudo, para a interceptação telefônica e utilização dos elementos obtidos relacionados a outros delitos e/ou outros indivíduos que não são os diretamente ligados àquele mandado autorizativo (STF, HC 83.515).
    • Busca e apreensão em escritório de advocacia: posso cumprir mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia?
    • Temos alguns requisitos: de acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou co-autores do advogado.
  3. Como se dá a Inutilização da prova ilícita?
    • .Inutilização da prova ilícita CPP, Art. 157, § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
    • .Decisão determinando o desentranhamento da prova ilícita: tal decisão deve ser prolatada o quanto antes, mas pode ser que acabe analisando isso só na sentença. Enfim, em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da audiência de instrução e julgamento, daí surge uma decisão interlocutória, hipótese na qual o recurso a ser utilizado seria o RESE (art. 581, XIII, CPP); caso esta ilicitude for apreciada no momento da sentença caberá apelação.
    • Com a preclusão da decisão que determinou o desentranhamento a prova é inutilizada (destruída). Contudo, conforme entendimento doutrinário, em duas hipóteses a prova ilícita desentranhada não deve ser destruída – inutilizada, a saber:
    •  Caso esta prova ilícita pertença a alguém deve ser devolvida a essa pessoa. Ex: entraram na casa de uma pessoa sem autorização e pegaram suas fotos; e
    •  Caso esta prova obtida por meio ilícito constitua um corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtê-la, essa prova não poderá ser destruída. Ex: pessoa tortura e assinou uma confissão. Isso será a prova cabal do crime de tortura, daí deve ser preservada para o processo criminal pertinente ao crime de tortura.
  4. O que é Descontaminação do Julgado?
    • Descontaminação do Julgado
    • Estava prevista no art. 157, par. 4º, do CPP: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. Isso é a descontaminação do julgado. Contudo, tal parágrafo foi vetado, pois isso poderia dar ensejo a manipulação do juiz, às vezes a pessoa sabendo que o juiz é do tipo linha dura, aí a pessoa plantaria uma prova ilícita para realizar a retirada de tal juiz do processo. Tal parágrafo não passou e não existe esta possibilidade.
  5. Qual a Distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova?
    • Terminologia da prova
    • Distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova:
    • Fonte de prova refere-se às pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo certo que sua introdução no processo ocorre através dos meios de prova. Ex: cadáver na rua, pessoas que podem falar sobre o que viram (não são testemunhas).
    • Meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de provas são levadas ao processo. Referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolvem perante o juiz, com a participação as partes. Ex: ao pensar em acareação, em uma confissão. Aqui o contraditório deve ser observado.
    • Meios de obtenção de prova são certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz. Ex: a busca e apreensão, a interceptação telefônica. Tem como elemento essencial a surpresa.
  6. O que é Indício?
    • Indício
    • Tem dois sentidos:
    • 1. Prova indireta: é a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize por indução concluir a existência de outro. Provada a existência de um fato, chega-se à conclusão acerca da existência de outro por meio de indução ou raciocínio lógico. Ex: encontrar com a pessoa portando a arma minutos depois do crime, a camisa suja de sangue, etc. É o oposto da prova direta, isto é, é aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no processo (recai diretamente sobre o fato probando). Ex: alguém dizendo que viu fulano matar alguém. É o indício tratado no artigo abaixo:
    • CPP, Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
    • A prova indireta, desde que provada por um conjunto coeso, autoriza um decreto condenatório. É possível a condenação com base num conjunto de indícios contundentes, isto é, desde que sejam plurais, bem como relacionados entre si e incriminadores. No caso Isabela, não há provas diretas, ou seja, ninguém testemunhou o pai jogando a menina pela janela do apartamento, havendo apenas indícios contundentes de que ele cometeu o delito.
    • 2. Prova semiplena: é aquela prova de menor valor persuasivo. Exemplo para aclarar o conceito é o artigo abaixo:
    • CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
    • Qual a diferença entre o que está em amarelo e verde?
    • Amarelo  existência do crime: o juiz precisa ter certeza de que o crime ocorreu.
    • Verde  autoria: aqui não precisa ter certeza, mas ter algum elemento que diga que tal pessoa seja o autor do delito.
  7. O que é objeto da prova?
    • É a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa a solução do processo. O que precisa ser provado no processo penal
    • 1. Deve ser provado o fato narrado, seja para a acusação ou pela defesa; a imputação do fato descrito na peça acusatória. Ex: se o acusado diz que não matou a vítima deve demonstra o local em que estava.
    • 2. Deve ser provado o direito consuetudinário.
    • 3. Alguns doutrinadores entendem que devem ser provados regulamentos e portarias, salvo se a portaria for complemento de norma penal em branco, aí se presume que o juiz a conheça. Ex: Portaria 344 da ANVISA que elenca rol da drogas.
    • 4. Alguns doutrinadores também entendem que deve ser provado o direito estrangeiro, estadual e municipal. OBS.: o juiz é obrigado a conhecer o direito estadual e municipal do local onde exerce a sua função. Assim, o dir. estadual e municipal de localidade distinta de sua localidade deve ser provado. O internacional o juiz não é obrigado a conhecer, logo, deve ser provado.
    • 5. Fatos não contestados, incontroversos devem ser provados no processo penal. OBS.: no processo penal a revelia não acarreta a presunção da veracidade. Na verdade, o único efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais, salvo no caso da sentença condenatória (que mesmo revel deverá ser intimado). Quem não é intimado é o acusado, mas o advogado deve. Afinal, não há processo penal sem advogado. Por fim, o MP é obrigado a provar mesmo que a parte abra mão de provar que fez ou não fez x,y,z.
    • O que NÃO precisa ser provado no processo penal
    • 1. 1. Fatos notórios: são fatos do conhecimento público geral.
    • 2. Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes.
    • 3. Fatos inúteis ou irrelevantes.
    • 4. Presunções legais: a presunção é a afirmação da lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independente de prova. Subdivide-se em:
    • 4.1 Presunção absoluta (iure et de iure) – não admite prova em contrário. Ex: é a inimputabilidade de menor de 18 anos.
    • 4.2 Presunção relativa (iuris tantum) – admite-se prova em sentido contrário. Acontece a inversão do ônus da prova para provar que o fato não foi ocorrido. Ex: *presunção de violência nos crimes sexuais. O que se discutia aqui? A doutrina sempre considerou que esta presunção nos crimes sexuais de natureza. Cita-se: HC 73662 – STF entendeu que é relativa, apesar desse julgado, prevalecia no STF que se trata de uma presunção de natureza absoluta, STF HC 81268 e HC 93263.
    • *revogada.
    • Agora existe isso como um crime autônomo. Ex: estupro de vulnerável. Nucci entende que ainda sim é possível avaliar a capacidade de entendimento da vítima.
  8. O que é Prova emprestada?
    • .Prova emprestada
    • Conceito: consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro processo, sendo que o transporte dessa prova ocorre pela forma documental. Ex: a prova testemunhal será considerada prova testemunhal no outro processo, embora ingresse no processo por via de documento; conservará sua natureza de prova testemunhal.
    • Qual é o valor da prova emprestada? Tem o mesmo valor da prova originariamente produzida, apesar de ingressar no processo pela prova documental. Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documental, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida.
    • É admitido tal tipo de prova? É possível a utilização da prova emprestada, desde que aquele contra quem será utilizada tenha participado do processo no qual a prova foi produzida, observando-se o contraditório e ampla defesa em relação ao mesmo acusado.
    • Não é possível emprestar prova (elementos de informação) de um inquérito policial, tendo em vista que não há contraditório na fase administrativa; mas o STF entendeu que há.
    • Para o supremo os dados obtidos em uma interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem ser utilizados num processo administrativo a título de prova emprestada (STF Pet 3.683).

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