14 administrativo

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Author:
carloselopes
ID:
69637
Filename:
14 administrativo
Updated:
2011-02-28 17:12:19
Tags:
licitação contrato administrativo
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perguntas aula 14
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  1. Quais são as Peculiaridades do procedimento do Pregão?
    • Pregão – Lei 10.520/02leitura obrigatória
    • Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base é a mesma (a da Lei de Licitações), a saber:
    • 1. Formalização (fase interna) - A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento previsto na Lei 8.666, sendo que as alterações se darão na fase externa.
    • 2. Publicação Edital (início fase externa)
    • 3. Envelopes até aqui tudo igual.
    • 4. Classificação e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante). O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:
    • .Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e
    • .Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não excederem a 10% da melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10% da melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as próximas três melhores propostas.
    • 5. Habilitação (análise dos documentos). Atenção: no procedimento normal analisam todos; aqui só analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa número 4 (classificação e julgamento). Caso nosso primeiro licitante não seja habilitado, o pregoeiro terá a opção de chamar o segundo colocado, mas este segundo colocado será chamado na SUA PROPOSTA (pois o preço ainda não foi fixado – diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma redução de proposta. Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. são chamados nas próprias propostas.
    • 6. Agora, abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso deve apresentar seu recurso na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele pode apresentar as razões por escrito em três dias.
    • 7. No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. A adjudicação é o resultado oficial do procedimento e a homologação é a regularidade do procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta última inversão e na prática o administrador tem realizado estes dois atos de uma só vez, pois o ideal seria primeiro conferir a regularidade (homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar).
  2. O que é CONTRATO ADMINISTRATIVO e suas características?
    • . Introdução: é a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da Administração, que poderá ser regido pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo regime público, quando será chamado de contrato administrativo.
    • .Conceito:
    • .é um ato jurídico bilateral;
    • .um vínculo jurídico;
    • .que cria uma prestação e uma contraprestação entre os sujeitos passivo e ativo;
    • .com o fim de satisfazer o interesse público;
    • .tendo, necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou indireta); e
    • .sujeito ao regime jurídico de direito público.
    • . Principais características:
    •  Formal;
    •  Consensual: significa dizer que o contrato passa a existir no momento que em que se manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodoméstico, diferentemente, do contrato real em que só passa existir com a entrega do bem, como no caso de contrato de empréstimo; Comutativo: diferente de contrato aleatório, ou seja, o contrato tem prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade de cumprimento alternativo;
    •  Adesão: uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que imporá as regras no edital, não havendo negociação, debate, enfim, a AP tem o monopólio da situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem defino por meio de uma minuta anexa no edital; e, por fim
    •  Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do contratado; em tese, não se admite subcontratações (= representa uma fraude ao dever de licitar e viola o p. da isonomia para DOUTRINA), mas com autorização pode haver a subcontratação (está na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam:.a subcontratação deve estar prevista no contrato e/ou edital; .a AP precisa conceder a anuência para tanto (condicionada, em qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação – ex: ter regularidade fiscal, afinal, os requisitos da licitação interessam a bem da verdade à execução do contrato); e. é certo que impossível subcontratar a totalidade do contrato.
  3. Quais são as Formalidades do contrato administrativo?
    • Formalidades do contrato administrativo:
    • a) Procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou dispensada.
    • b) Escrito (art. 60, parágrafo único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento E que seu valor seja até R$ 4.000,00.
    • c) Publicação (art. 61, parágrafo único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro. Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato.
    • d) Instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho, etc.).
  4. O que são Cláusulas necessárias e quais são elas?
    • . Cláusulas necessárias e exorbitantes
    • . Cláusulas necessárias: estão previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:
    • Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administração Pública “poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder previsto na lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, assim, a Administração “deverá” exigir garantia.
    • A lei prevê como modalidades de garantias, quais sejam: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado).
    • A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo, pode ser menor) do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.
    •  Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses (LOA). A própria Lei prevê algumas exceções a esta regra:
    • .Serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos (art. 57); OBS.: PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO (são as metas para cada ano) – 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta – saúde, educação, etc.) – 1 ano.
    • .Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses (art. 57);
    • .Aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses (art. 57);
    • .A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser observados os prazos previstos nas leis específicas de cada serviço (ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos); e
    • .A lei 101/00 (responsabilidade fiscal), prevê que os contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.
  5. O que são Cláusulas exorbitantes?
    • Cláusulas exorbitantes: são aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estão previstas no art. 58, da Lei 8.666:
    • Poder de alteração unilateral do contrato;
    • Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
    •  Poder de fiscalização (art. 67);
    •  Ocupação provisória; e
    •  Aplicação de penalidades contratuais (art. 87).
  6. O qe é a Ocupação provisória
    • Ocupação provisória dos bens, utilização dos bens da contratada enquanto estives em andamento o procedimento administrativo de extinção. Durante esse processo, a administração também poderá retornar o seviço.
    • Ao final do processo a administração pública decide exinguir o contrato. Poderá ocorrer a reversão - trnaferência dos bens em definitivo para a administração. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizáveis, mas nem sempre será.
    • São ocupáveis provisoriamente os bens indispensáveis para o serviço.
  7. O que é a Aplicação de penalidades contratuais?
    • Sanções possíveis – art. 87:
    • Advertência;
    • Multa – percentual depende de previsão contratual;
    • Suspensão de contratar – prazo máximo de 2 anos – só atinge o ente que aplicou a sanção, nada impede que contrate com outra pessoa jurídica;
    • Declaração de inidoneidade – neste caso, estará impedida de contratar com todos os entes da administração, para que possa voltar terá que ser habilitada novamente; terá que cumprir o prazo de até 2 anos além de indenizar os prejuízos causados.
    • A doutrina majoritária entende que essa penalidade por ser grave, só se aplica se a conduta também for descrita como crime. A decisão sobre qual a pena será aplicada cabe ao administrador (decisão discicionária)
    • OBS.: inicialmente ressalta a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV): não posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda não cumpri a minha. Seguindo a doutrina tradicional, essa cláusula não e aplicável aos contratos administrativos. Para essa corrente, a ausência dessa regra é cláusula exorbitante (isso para FCC).
    • O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida. Não se aplica de imediatamente a referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do princípio da continuidade do serviço público).  adotar para concursos realizados pelo CESPE.
    • Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.
  8. O que é o Poder de alteração unilateral do contrato?
    • De forma unilateral duas são as possibilidades:
    • 1. Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex. Administração contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior de terraplanagem. Isto é, ainda será 100 km de rodovia mais a terraplanagem deverá ser bem maior, porém os 100 km de rodovia continuam do mesmo jeito. Temos uma mudança qualitativa.
    • 2. Mudança do objeto: mudança da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na verdade precisava de 120 canetas. Contrato de 100 canetas pode ser alterado para 200 canetas? O quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas pode mudar para 125 ou 75 canetas.
    • Observações:
    •  A natureza do objeto não pode ser alterada;
    •  Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já foi entregue deve pagar a totalidade. Não se paga antes de receber;
    •  O quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no caso de reforma de edifícios/equipamentos. Nestes casos, para diminuir, o limite continua sendo de 25%; e
    •  Na alteração qualitativa, que não está prevista em lei, parte da doutrina entende que estes limites são também para as alterações qualitativas.
    • Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e não unilateral, dos seguintes pontos:  a substituição da garantia;  a alteração do regime de execução;  a forma de pagamento; e  para a busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
    • Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato), compreendendo a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.
    • A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis (fatos novos que não estava no contrato) que provoquem o desequilíbrio contratual, onere uma das partes (fato do príncipe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior ***).
    • ***Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder público que muda de forma geral e abstrata e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: a Administração alterou a alíquota de um tributo. Logo, isso atinge o contrato de forma indireta, mas não impede o objeto principal, só vai impedir a prática do objeto principal pelo mesmo preço.
    • Fato da Administração: trata-se de uma atuação específica do Poder Público que vai atingir diretamente o contrato. Ex: a Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma área, porém, o pedido de desapropriação não foi aceito e assim não poderá construir o viaduto. Assim, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma questão de valor.
    • Interferência Imprevista: é aquela situação que existe antes da celebração do contrato, mas é uma característica que só pode ser descoberta quando da execução do contrato. Ex: a Administração celebra um contrato com uma empresa para construir o edifício, porém durante a construção verificou-se que o terreno é pantanoso.
    • Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os quais podem gerar uma alteração contratual.
  9. O que é a Possibilidade de rescisão unilateral do contrato?
    • Nas hipóteses previstas no art. 79, inciso I, da lei 8666/93, sendo que quando o contratado não atuar de forma dolosa ou culposa, terá direito a todos os prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, excluídos os lucros cessantes.
    • Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
    • I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
    • II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
    • III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
    • IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
    • V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
    • VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato (o contrato administrativo é intuito personae sendo que a subcontratação depende de previsão expressa no contrato ou edital, autorização da Administração e nova licitação);
    • VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
    • VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
    • IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
    • X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
    • XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
    • XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (...)
    • XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. * caducidade * encampação
    • Além das situações previstas no artigo supracolacionado, o desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos, também possibilita a rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de intermediação do judiciário. Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado direito a: ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; devolução da garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; pagamento do custo de desmobilização.
  10. O que é o Poder de fiscalização (art. 67)?
    • em regra, compete ao contratado tomar as decisões para executar o contrato – porém, a Administração pode impor um agente que terá poder de ordem em relação à execução do contrato.
    • Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os danos decorrentes do projeto ou da própria coisa em si são de responsabilidade exclusiva da Administração; e os danos decorrentes da execução do contrato são de responsabilidade do contratado e, faltando-lhe forças patrimoniais, será subsidiariamente da Administração (para a jurisprudência trabalhista, encargos previdenciários ou trabalhistas inadimplidos pela contratada também podem, subsidiariamente, serem cobrados da Administração).
    • A Lei de Licitações define que a presença do fiscal público, e, portanto, de suas ordens, não altera a regra de responsabilidade civil. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Já no caso dos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado.

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