4 - A constitucional

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Author:
carloselopes
ID:
75667
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4 - A constitucional
Updated:
2011-03-28 14:42:51
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hermenêutica
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perguntas aula 4 - A
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  1. Questão de concurso: Hermenêutica e interpretação são a mesma coisa?
    • R.: Não visto que interpretar é revelar o sentido da norma e fixar seu alcance.
    • . Sendo a hermenêutica a ciência que fornece os elementos necessários para uma correta interpretação.
    • 1) Interpretar: é revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurídica. Quando se interpreta quer saber o significado da norma e o âmbito de incidência da norma.
    • 2) Hermenêutica: é a ciência ou a arte que fornece os critérios e elementos para interpretação. O que se vê são os critério que se devem utilizar para interpretar a Constituição.
    • Conceito de interpretação: revelar o sentido e fixar o alcance da norma. Para que a interpretação seja correta utiliza-se a hermenêutica que fornece os elementos para a interpretação.
    • Evolução histórica
    • A interpretação da constituição surge com a existência das constituições escritas no fase do Constitucionalismo Liberal, direitos fundamentais de primeira dimensão. A hermenêutica era mecânica. A jurisdição é a longa manus da lei – a função do juiz é simplesmente revelar o que o legislador quer dizer. O juiz era mera boca da lei. A interpretação era apenas a literal. Não se admitida a aplicação direta da constituição, somente poderia se aplicar a lei.
    • Após a primeira guerra mundial, surge o constitucionalismo social e o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, surge o Estado Social intervindo nas relações sociais. Neste período passa-se a utilizar os elementos desenvolvidos por Savigny para interpretação, quais sejam, gramatical, lógico, histórico e sistemático, sendo que todos se complementam. O elemento teleológico foi criado posteriormente, não por Savigny, sendo que alguns doutrinadores não consideram como elemento autônomo por estar presente nos demais.
    • A partir da 2° guerra mundial surge o constitucionalismo contemporâneo, havendo uma modificação substancial em relação aos demais períodos, visto que deixa de prevalecer o positivismo jurídico. Surge o pós-positivismo, que trouxe a idéia de normatividade dos princípios, aproximação do direito e moral. Surge os direitos de 3° dimensão; surge o estado democrático de direito ou estado constitucional democrático – passasse a preocupar-se com os efetividade dos direitos fundamentais, seu caráter material. Neste sentido surge novos métodos de interpretação.
    • Métodos de interpretação constitucional
    • Hoje os métodos de Savigny não são suficientes para uma interpretação constitucional adequada, pois:
    • 1º) Fato de a constituição ser composta, sobretudo, por princípios na parte dos direitos fundamentais;
    • 2°) Superioridade hierárquica da Constituição (não pode ser feita com base em uma norma infraconstitucional);
    • 3°) Diversidade de objeto e de eficácia das normas constitucionais;
    • 4°) A ideologia ou pré-compreensão do intérprete.
    • Segundo Canotilho, os métodos que serão estudados são complementares entre si.
    • Métodos de Interpretação da Constituição (Magistratura, MP e AGU):
    • Porque a Constituição possui métodos próprios de interpretação:
    • As primeiras Constituições escritas surgiram no final do século XVIII, com as Revoluções Liberais. Até o final do século XVIII, as Constituições eras consuetudinárias.
    • Desde o surgimento das primeiras Constituições escritas até meadas do século XX (= ou – 1950) durante todo esse período, a Constituição era interpretada pelo mesmo método tradicional de interpretação das leis.
    • Somente em 1950 foram criados, especialmente na Alemanha, métodos específicos para interpretar a Constituição.
    • Razões porque a interpretação da Constituição exige métodos próprios:
    • 1) Ideologia ou pré-compreensão do intérprete: em qualquer interpretação a visão de mundo de quem interpreta acaba influenciando, e no direito constitucional, isso fica ainda mais forte, porque ela é bastante aberta, essa abertura dá margem a várias interpretações diferentes. Isso ficou claro na ADI 3510 (pesquisa com células-tronco embrionárias). O intérprete deveria ser o mais imparcial possível, mas isso dificilmente se consegue.
    • 2) Os direitos fundamentais se exteriorizam, sobretudo, através de princípios: isso aumenta a dificuldade de interpretação. Ex.: duração razoável do processo. São normas abertas que comportam a inclusão de determinado conteúdos.
    • 3) Variedade tanto do objeto da Constituição quanto da eficácia de suas normas: no direito, em geral (em seus vários ramos), tratam de determinado assunto, a Constituição não. Além do objeto específico do direito constitucional, a Constituição trata do conteúdo de todos os outros ramos do direito. O intérprete tem que dar um sentido harmônico para essas normas, isso é muito difícil.
    • Em razão desses fatores, entre outros, foram criados métodos de interpretação da Constituição.
    • Canotilho: todos os métodos seriam complementares entre si/ não existe método mais ou menos justo. Os métodos devem ser utilizados em conjunto.
    • Em todos os métodos existem expoentes a serem associados.
  2. Quais são os métodos de hermenêutica constitucional existentes e quem os tornou conhecidos?
    • Métodos desenvolvidos por Ernest-Wolfgang Bockenforde:
    • 1º HERMENEUTICO CLÁSSICO ou JURÍDICO (Alemão - Ernest Forsthoff).
    • 2º Método científico-espiritual ou valorativo ou sociológico (Rudolf Smend).
    • 3º método tópico problemático (Theodor Viehweg):
    • 4º método hermenêutico concretizador (Konrad Hesse).
    • 5º método normativo estruturante (Friedrich Müller).
    • 6º método concretista da constituição aberta (Peter Häberle).
  3. O que é o HERMENEUTICO CLÁSSICO ou JURÍDICO?
    • A) Método jurídico ou hermenêutico clássico (Ernest Forsthoff): parte da seguinte premissa: tese da identidade → significa que a Constituição é uma lei, logo, se é uma lei ela deveria ser interpretada pelos mesmos elementos de interpretação das leis, ela não precisaria de um método de interpretação específico.
    • Elementos tradicionais utilizados na interpretação das leis (Savigny):
    • a) Gramatical ou literal: o texto da norma funciona como o início da interpretação e um limite para a interpretação;
    • b) Histórico: analisa o contexto no qual a norma foi criado e adapta-se esse contexto ao mundo atual;
    • c) Lógico: os princípios da lógica formal devem orientar a interpretação, por exemplo, o princípio da não contradição;
    • d) Sistemático: este elemento estará presente em vários métodos e em vários princípios interpretativos. Por ele, se a norma faz parte de um sistema ela deve ser interpretada de acordo (em conjunto) com as demais normas que compõem o sistema, e não isoladamente.
    • O método é chamado de hermenêutico clássico porque se utiliza dos elementos clássicos de interpretação.
    • É um método sistemático.
    • Crítica feita a esse método: quando Savigny desenvolveu esses elementos ele o fez pensando exclusivamente no direito privado, ele não considerou as peculiaridades do direito público. O problema é que para o direito privado eles são suficientes, para o direito público não. Os elementos são insuficientes para dar conta da interpretação constitucional.
  4. O que é o Método científico-espiritual ou valorativo ou sociológico - Rudolf Smend?
    • B) Método científico-espiritual ou valorativo ou sociológico (Rudolf Smend): Espiritual: onde está o espírito da Constituição? Busca-se nos valores que a Constituição consagra.
    • O espírito da Constituição são os valores que ela consagra.
    • Busca os valores que levaram à criação daquelas normas jurídicas.
    • Ao pegar a Constituição há uma parte em que não há normas, só valores: preâmbulo, em que estão elencados os valores supremos da sociedade.
    • E o meio mais importante de integração comunitária, razão pela qual deve ser interpretada como um todo.
    • Este método é sistemático, parte da idéia de sistema; mas é extremamente crítico quanto ao positivismo, porque ele também considera fatores extraconstitucionais (que estão fora da Constituição), um desses fatores são os valores subjacentes à Constituição. Outro fator extraconstitucional é a realidade social de cada momento histórico.
    • Por considerar a realidade social é também chamado de método sociológico.
    • Crítica feita pelo Canotilho a este método: Por ter uma feição mais política do que jurídica este método pode conduzir a indeterminação e mutabilidade dos resultados. Ou seja, é um método que faz que a interpretação constitucional seja muito variável, porque muda conforme cada época, isso gera certa instabilidade/ insegurança jurídica.
    • E o objetivo dos métodos é exatamente ter uma certa previsibilidade.
    • Os sistemas que serão estudados a seguir utilizam o raciocínio aporético (problema a ser resolvido e não um raciocínio sistemático). Problemas são questões que podem se resolver de mais de uma maneira (mais de uma solução possível).
  5. O que é o método tópico problemático (Theodor Viehweg):?
    • C) método tópico problemático (Theodor Viehweg): é totalmente anti positivista (tópica como método antipositivista). Tópica vem da palavra topos, cujo plural é topoi (esquemas de pensamento, formas de raciocínio, de argumentação, pontos de vista ou lugares comuns). Este topos é retirado da jurisprudência pacífica, do senso comum, da doutrina dominante.
    • O STF quando analisa os direitos fundamentais, já se manifestou por muitas vezes dizendo que os direitos fundamentais não podem fundamentar atos ilícitos. Isto é, um argumento topográfico.
    • Outro exemplo é quando o STF, ao tratar da iniciativa popular, entende que ela não é possível em EC, porque normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente.
    • Todo método tópico problemático é uma teoria de argumentação jurídica entorno do problema concreto a ser resolvido. Neste método são levados em consideração vários argumentos: os favoráveis e os contrários. Vence o argumento que for mais convincente, independentemente de ser o mais correto.
    • O problema são os chamados casos difíceis, ou seja, aqueles em que o direito prevê mais de uma resposta.
    • Este método é chamado argumentativos, visto que são feitos vários argumentos para se chegar a uma resposta para o caso concreto, se colocando os argumentos favoráveis e contrários. Prevalece o argumento mais convincente, mesmo que ele não seja o mais correto.
    • Ex: aborto em anacefalia – ADPF 54. Existem vários argumentos sobre o tema.
    • Críticas:
    • a) Análise superficial da jurisprudência. O precedente não tem o peso que deveria ter (que é mais um argumento ao lado dos demais, inclusive, da própria norma positiva – daí porque é antipositivista).
    • b) Sua utilização pode gerar um casuísmo ilimitado (cada caso será decidido de uma forma diferente a depender do julgador – o que gera insegurança jurídica).
    • c) a interpretação deve partir da norma para o problema e não do problema para a norma.
    • Este método pode ser muito útil quando há uma lacuna no direito. Método totalmente antipositivista.
    • Segundo Canotilho existe um caráter unitário dos métodos, ou seja, todos eles são válidos no auxilio a interpretação das normas. Assim, a utilidade deste método é complementação de lacunas é comprovação dos resultados obtidos através de outros métodos.
    • OBS.: A partir deste método e todos os demais são considerados MÉTODOS CONCRETISTAS, ou seja, concretizar a norma aplicando-a no caso concreto.
  6. O que é o MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR (KONRAD HESSE)?
    • D) método hermenêutico concretizador (Konrad Hesse): hermenêutico associa-se a palavra interpretação e concretizador associa-se a aplicação da norma. Para este método interpretação e aplicação constituem um processo unitário. Não pode ser utilizado em abstrato, pois se faz necessário um caso concreto. Daí porque são denominados concretistas.
    • Interpretação e aplicação constituem um método unitário (são indissociáveis).
    • Existem três elementos básicos neste método:
    • a) norma a ser concretizada;
    • b) problema a ser resolvido;
    • c) a compreensão prévia do interprete (do problema e da norma). Fornecida pela teoria geral da Constituição. O circulo de intérprete da constituição não é um círculo aberto, sendo realizado apenas por aquelas pessoas que tem conhecimento específico.
    • Neste método há uma primazia da norma sobre o problema. Não se parte do problema para a norma, mas sim da norma interpretada para solução do problema concreto.
  7. O que é o MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE (Friedrich Müller)?
    • E) método normativo estruturante (Friedrich Müller): a idéia principal é a concretização da norma. Estabelece uma estrutura de concretização da norma constitucional, cujos elementos são:
    • a) metodológicos: são os métodos de interpretação e os princípios interpretativos clássicos de Sanigny e os princípios instrumentais. A interpretação da CF é uma das etapas para a concretização da norma;
    • b) do âmbito da norma;
    • c) dogmáticos: são a jurisprudência e a doutrina;
    • e) teóricos: teoria da constituição;
    • f) política constitucional: análise das conseqüências da decisão. São considerados em decisões do PJ, especialmente nas decisões do STF;
    • Müller distingue programa normativo de domínio normativo. Programa normativo compreende tanto o texto da norma como a norma propriamente dita. Texto de norma é a forma de exteriorização da norma jurídica, possuindo a função de dirigir e limitar a interpretação da norma. A norma propriamente dita é o mandamento, é o comando que se extrai. Por isso, a norma só surge depois da interpretação. Domínio normativo é a realidade social regulada pela norma, ou seja, que o texto conforma.
    • A norma resultante da conjugação do programa normativo (texto da norma) + domínimo normativo (realidade social).
    • Norma é diferente de texto da norma, visto que este último é apenas a forma de exteriorização da norma jurídica.
    • Crítica principal (realizada a todos os métodos concretistas): pode causar um enfraquecimento da força normativa da CF exatamente por considerar elementos externos, podendo, inclusive, haver uma quebra da unidade da Constituição.
    • OBS.: Pragmatismo (método norte americano) diz que o juiz deve analisar as conseqüências que a sua decisão produzirá.
    • - Método que NÃO faz parte dos métodos de Ernest-Wolfgang Bockenforde. Paulo Bonavides classifica este método como de interpretação.
  8. O que é o MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA (alemão Peter Häberle)?
    • F) método concretista da constituição aberta (Peter Häberle): não é propriamente um método, mas pode ser cobrado assim, pois Paulo Bonavides classifica desta forma. Trata da abertura da interpretação constitucional para toda a sociedade (sociedade aberta de interpretes): “todo aquele que vive uma constituição deve ser considerado um legítimo interprete”. Isso porque, se a CF se dirige a toda a sociedade, sendo o cidadão obrigado a respeitá-la, tem que interpretá-la. Democratização da interpretação, isto é, a democracia, não deve ocorrer somente na elaboração da CF, mas na sua interpretação.
    • Toda a sociedade seria apenas pré-interpretes, sendo que a interpretação final será a Corte Constitucional, que irá contar com o amparo de outros intérpretes.
    • Este método influenciou, na prática, a formulação da lei que trata das ADIs e ADCs - É possível trazer duas figuras do controle concentrado que representam esta democratização: o amicus curiae e a realização de audiências públicas (discute-se mais questões fáticas, mas não deixa de ser uma forma de abertura). – estes institutos conferem maior legitimidade democrática as decisões do STF.
    • A democracia não deve estar presente somente no momento anterior a formulação da constituição, mas também na sua interpretação. Constitui a democratização da interpretação.
    • Crítica: é a mesma realizada aos demais métodos concretistas – acrescentando-se o alargamento excessivo do círculo de interpretes da CF pode causar um enfraquecimento de sua força normativa e uma quebra de sua unidade.
    • OBS: método comparativo, segundo alguns atores compara várias CF e as interpretam segundo os outros métodos já citados, por isso não seria um método propriamente dito.
  9. Quais são as posturas com relação a Extensão da Interpretação Constitucional?
    • 4.2 Extensão da Interpretação Constitucional.
    • Posturas:
    • 1ª INTERPRETATIVISMO
    • Premissas básicas:
    • a) Respeito absoluto ao texto (textualismo) à vontade do constituinte originário (originalismo ou preservacionismo).
    • b) Os juízes devem apenas aplicar a Constituição, e não modificá-la.
    • c) Existe apenas uma única resposta correta.
    • 2ª NÃO INTERPRETATIVISMO
    • Premissas básicas:
    • a) Cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo.
    • b) Os tribunais tem o dever de desenvolver e evoluir o texto constitucional.
    • 1) Interpretativismo (originalismo ou preservacionismo): os defensores desta postura defendem que o juiz no momento da interpretação da constituição deve se ater ao sentindo que o poder constituinte pretendeu. Premissas básicas:
    • a) Respeito absoluto ao texto (textualismo) e a vontade do constituinte originário. Não se pode ir além.
    • b) Os juizes devem apenas aplicar a constituição e não modifica-la. Se o juiz dá uma interpretação diferente ao querido pelo legislador fere a democracia.
    • c) Existe apenas uma única resposta correta que é a que corresponde a querida pelo poder constituinte originário.
    • 2) Não interpretativismo: partem da premissa básica “cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo”. A geração que fez a constituição não pode impor as futuras os seus valores. Os Tribunais tem o dever de desenvolver e evoluir o texto constitucional.
    • 4.3 Princípios Instrumentais ou Postulados Informativos ou Princípios Hermenêuticos.
    • - Postulado Normativo: Para Humberto Ávila são metas-normas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em prescrever a estrutura de aplicação de outras normas e modos de raciocínio e argumentação em relação a eles.
    • - Regras: são mandamentos de definição, ou seja, normas que devem ser aplicadas na medida exata de suas prescrições. As regras obedecem à lógica do tudo ou nada (RONALD DWORKIN). A definição tradicional de regra é: são normas imediatamente descritivas de comportamento devidos ou atributivas de poder.
    • - Princípios: No pós-positivismo as normas são gênero e regra e princípios são espécies dela. Princípios são mandamentos de otimização (ou maximização), ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (ROBERT ALEXY). Princípios materiais são aqueles que aplicam direitos em si mesmo. Princípios instrumentais são aqueles que servem para interpretar normas, princípios materiais.
    • Vejamos os Princípios Instrumentais:
    • - PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
    • 1º Princípio da Interpretação Conforme a Constituição: Parte da ideia de supremacia da Constituição. Só pode ser realizada quando a norma for polissêmica ou plurissignificativa (mais de um significado). O dispositivo da decisão ficaria da seguinte forma: “a norma X é constitucional, desde que interpretada da maneira A”.
    • Limites a interpretação conforme:
    • a) Clareza do texto legal. Não há como fazer uma interpretação conforme.
    • b) Vontade do legislador. O juiz não pode substituir a vontade do legislador pela sua vontade.
    • O STF declara a Declaração de Nulidade sem Redução de Texto como equivalente à interpretação conforme. Na declaração de nulidade o dispositivo da decisão é: “a norma X é inconstitucional se interpretada da forma A”. O STF entende que no controle difuso só é cabível a interpretação conforme. Não admite a declaração de nulidade sem redução de texto. Esta somente é possível no controle concentrado.
    • 2º Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis: Se as leis retiram seu fundamento na Constituição, presume-se que são constitucionais (presunção relativa – juris tantum). Na dúvida a lei deverá ser declarada constitucional.
    • - PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
    • 1º Princípio da Unidade : especificação da interpretação sistemática. Na interpretação constitucional o intérprete deve fazer a harmonização das tensões e contradições entre suas normas. Esse princípio afasta a tese da hierarquia das normas constitucionais de Otho Bachof.
    • 2º Princípio do efeito Integrador : especificação da interpretação sistemática. Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social.
    • 3º Princípio da Concordância Prática ou Harmonização : utilizado quando há um conflito entre normas constitucionais. Não é utilizado em abstrato, e sim nos caso concreto (colisões de direitos). Ex.: o direito à privacidade e a liberdade à informação, em abstrato não há colisão. Já no caso concreto tal pode ocorrer. Na hipótese de colisão entre bens jurídicos o intérprete deve fazer a redução proporcional do âmbito de atuação de cada um deles.
    • COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA: a causa começa e é julgada perante determinado órgão jurisdicional. Normalmente é dos juízos de 1º grau, embora seja possível, excepcionalmente, ser de um tribunal, v. g., ação rescisória de sentença.
    • COMPETÊNCIA DERIVADA: é aquela para julgar recurso. Normalmente é de um tribunal, em borá seja possível vislumbrar, excepcionalmente, competência recursal de juízo de 1º grau, v. g., recurso previsto no art. 34 da Lei de Execução Fiscal. Neste caso, o próprio juiz que decidiu é quem julga o recurso.

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